מדוע לא תיחשב שרירותיות הפליה? בין פערים מושגיים לאסטרטגיה שיפוטית – תגובה למיטל פינטו

מאמר זה מאתגר את טענתה של מיטל פינטו ששרירותיות כמותה כהפליה, ולכן יש לפעול למיגורה באופן דומה לזה שבו פועל המשפט למגר הפליה. יומרת ההשוואה של פינטו, יותר משהיא מרחיבה את גבולות התחולה של עקרון השוויון, היא בעיקר מטשטשת את הגבולות החשובים שבין הפליה אסורה להתנהגות לא-רצויה אחרת, כשרירותיות. לא רק שמהבחינה המושגית אין דינה של הפליה כדינה של שרירותיות, אלא שגם מהבחינה הנורמטיבית מתקיימת היררכיה ביניהן, במובן זה שלהפליה השפעה מזיקה יותר על החברה ועל הפרט מאשר להשפעה הרעה שיש לשרירותיות, כשלעצמה. קביעה זו יש לסייג למקרים שבהם השרירותיות משמשת למעשה כמסווה להפליה, אז יהיה האיסור עליה נגזרת מסדר שני של האיסור על הפליה, ולא מערך נפרד הנדרש להצדקה משל עצמו וכשלעצמו. בת בעת, ניתן להגן על הפרט מפני שרירותיות בכלים זמינים אחרים, הן במשפט הציבורי הן במשפט הפרטי, למשל באמצעות עילת הסבירות ועוולת הרשלנות. קבלת הצעתה של פינטו עלולה לאפשר זילות של מוסד ההפליה האסורה, וויתור מהותי ואסטרטגי כאחד על ההגנה המשפטית המקיפה מפניה הקיימת כיום, אשר הושגה בעמל רב, ושמעמדה השברירי נתון לאיום מתמיד.