השימוש הגובר והולך בתביעה הנגזרת מעורר לא אחת תרעומת ואף תגובות נגד מצד גורמים שונים בשוק ההון ובאקדמיה. לצד תפקידה החשוב בשיפור הממשל התאגידי של חברות במשק הישראלי ובהגנה על משקיעים, התביעה הנגזרת עלולה להטיל על חברות ועל בעלי המניות שלהן עלויות רבות ואף להפריע להתנהלותן השוטפת.

ברשימה זו אבחן האם ראוי לאפשר לבעלי המניות לעצב ולהצר את מודל התביעה הנגזרת הקבוע בחוק החברות. זאת אעשה, תוך התייחסות ליתרונותיה ולחסרונותיה של התביעה הנגזרת, כמו גם למנגנונים אחרים הקיימים בשוק ובדין, המקדמים אף הם את תכליותיה ועל-כן עשויים לשמש לה תחליף ראוי. עוד אסתייע לשם כך במבט משווה לפסקי דין שניתנו בארצות-הברית, ובפרט בדלאוור, בנושאים משיקים.

הטענה העיקרית שעולה ברשימה זו היא כי בשם חופש ההתקשרות הנתון לבעלי המניות, ככלל, ראוי לאפשר להם להגביל ולהצר את התביעה הנגזרת. כן אסביר מדוע שיקולי יעילות, אוטונומיה ובמקרים מסוימים אף הרתעה – תומכים בטענה זו.

על אף האמור, אטען כי אין להעניק לבעלי המניות חופש בלתי מוגבל לעשות כן. כך, אמנה שורה של תנאים פורמליים ומהותיים בהם יידרשו לעמוד בעלי מניות שיבקשו לאמץ הגבלה על התביעה הנגזרת. במסגרת זו, אבחין בין סוגים שונים של הגבלות על התביעה הנגזרת, כשבקצה האחד – הגבלות שאינן מעוררות כל קושי ועל כן, ראוי כי בית המשפט יכבדן, ובקצה האחר – הגבלות שראוי כי ייתפסו בטלות מעיקרן. בין כל אחד מקצוות אלו, כך אטען, יש לשמור על מרחב שיקול דעת המאפשר לבתי המשפט לבחון כל מקרה לגופו.