אכיפה בהעדר חוזה מחייב ופריזמת ההסכמה- מבט תרופתי על חוקי איסור הפליה

תחולתו של עקרון השוויון בתחומי המשפט הפרטי מעוררת מתח. במשפט הפרטי החירות נתפסת כערך־יסוד, בעוד השוויון מוכר כחריג לכלל. חוקי איסור הפליה בישראל הכריעו במתח המדובר לטובת עקרון השוויון, אלא שתחומי התפרשותה של אותה הכרעה טרם הוגדרו. בתוך כך טרם הובהר מהם הסעדים העומדים לנפגע מהפליה בשל הפרה. לכאורה, חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, וחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000, מציעים לנפגע מהפליה שלל סעדים. אלא שהחוקים הללו (כמו־גם הדין) שותקים ביחס לשאלה מהם התנאים הדרושים על־מנת לזכות בתרופות מכוחם. האם הסעדים המוצעים עומדים לנפגע מהפליה ביחס לכל הפרה והפרה, ללא קשר לנסיבות שבה התרחשה?

מענה לשאלה זו נדרש, בין היתר, לנוכח הקושי שמעוררת האפשרות לזכות נפגע מהפליה בסעד של צו עשה לשם תיקון הפגיעה בו. כך, אם נפגע מהפליה ברכישת מוצר או שירות מבקש מבית־המשפט צו שיחייב את המפר בקיום העסקה או במתן השירות, הוא מבקש למעשה לחייב את המפר לכרות עימו חוזה בהעדר הסכמתו המפורשת. הגם שמדובר בסעד של צו נזיקי שנועד לתקן "עוולה", מדובר בצו בעל אופי ייחודי שתוצאתו היא כינון חוזה. בהעדר זכות חוזית מהותית שהנתבע יכול להצביע עליה, ניתן לטעון כי הענקת סעד כאמור תהיה מנוגדת לאופי החיוב שהופר. זאת, להבדיל מפיצוי נזיקי, שנועד להביא לידי תיקון הפגיעה העוולתית בכבוד המופלה. בעיה דומה עשויה להתעורר ביחס לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, שעל־פיו פרט שהופלה במסגרת הליך של קבלה לעבודה רשאי לדרוש מתן צו אכיפה. ברי כי צו זה יכונן הסכם עבודה בין הצדדים, שהרי המעסיק המפלה לא נתן את הסכמתו להעסקה. מצבים דומים (אם כי קשים פחות) עשויים להימצא גם ביחס לפיטורים ולקידום בעבודה. הגם שבאתרים שונים במשפט הישראלי הדין מכיר באפשרות לזכות נפגע בסעד של אכיפה בהעדר חוזה מחייב כדין, נראה כי האפשרות קיימת אך ורק בנסיבות שבהן יש הסכמה בין הצדדים ביחס לפרטי העסקה. באותם מצבים הדין מאפשר להעניק תוקף להסכמה שאליה הגיעו הצדדים חרף העדרו של חוזה פורמלי. ההבחנה בין אכיפה בהעדר תוקף חוקי לבין אכיפה בהעדר הסכמה ממחישה את הקושי הייחודי שמעורר המקרה של הענקת צו עשה בשל הפרת חוקי איסור הפליה. היא אף מלמדת כי ההכרעה בשאלת־היסוד במאמר — השאלה של אכיפה בהעדר הסכמה — טרם הוכרעה.

לנוכח האמור נדרש לבחון אימתי יהיה זה ראוי להעניק לנפגע מהפליה סעד של צו. עמדתנו היא כי ברוב המקרים הענקת סעד כאמור תהיה ראויה. אימוץ פריזמת ההסכמה בדיני חוזים, תוך מתן תוקף מחייב ומכריע לאיסור החוקי שנקבע בחקיקה המדוברת, מוליך למסקנה כי אכיפת עסקה או התקשרות שסוכלה בשל הפליה היא אפשרית ומוצדקת במקרים רבים. מעבר לפתרון המוצע ביחס לבעיית־היסוד שהמאמר מתמודד עימה, תרומתו של הטיעון המוצע היא גם בהמשגה מלאה יותר של ההיבטים התרופתיים של חוקי איסור הפליה, ושל היחס בין חוקים אלה לבין דיני חוזים ודיני נזיקין. ההבהרות המוצעות במאמר נועדו לעודד נפגעים לעמוד על זכותם לתיקון הפגיעה מההפליה, ולעודד את בתי־המשפט לפסוק סעד מתאים על־פי טיב ההפרה הנידונה לפניו.