המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות

מקובל להבחין בין שני ענפים מרכזיים של המשפט הציבורי: משפט ציבורי מוסדי ודיני זכויות האדם. אף שההבחנה בין שני התחומים אינה חדה, יש לה בסיס רחב. הפסיקה שניתנה בשני העשורים האחרונים מבטאת שניוּ ת מעניינת באשר למעמדו החוקתי של המשפט הציבורי המוסדי. מצד אחד, הוכר בפסיקה מעמד חוקתי של שורה של נורמות מוסדיות שאינן מנויות במפורש בחוקי-היסוד, באופן שמוביל להגבלה ניכרת של כוחה של הכנסת. מצד אחר, בית-המשפט בחר לבסס את מעמדן החוקתי של הנורמות הללו דווקא על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, באמצעות הקביעה כי לכל אדם יש זכות חוקתית לכך שהשלטון יפעל כדין. גישה זו אפשרה לבסס את מעמדן החוקתי של הנורמות המוסדיות, אך הובילה להחלה של המבחן הדו-שלבי של דיני זכויות האדם גם על חובת הציות להן. לפי מבחן זה, החובה לפעול בהתאם לנורמות המוסדיות אינה מוחלטת, אלא יש לבחון בכל מקרה ומקרה, מכוח דוקטרינת המידתיות, אם הפרת הנורמה מוצדקת, בהתחשב במכלול הנסיבות הרלוונטיות. יתר על כן, מגמה זו מוחלת בשנים האחרונות גם בנוגע לנורמות מוסדיות שמעוגנות במפורש בחוקי-היסוד, מכוח מה שמקובל לכנות "פסקת הגבלה משתמעת".

חיבור זה נועד לאפיין את ההתפתחויות הללו ולהציע דיון ביקורתי בהן. בצד תמיכה בהכרה במעמדן החוקתי של הנורמות המוסדיות, חיבור זה נועד להצביע על החשיבות שבהתוויה מחדש של ההבחנה בין משפט חוקתי מוסדי לבין דיני זכויות האדם. מוצע כאן להימנע מלהחיל ביחס לנורמות המוסדיות את המבחן הדו-שלבי. ביסודה של הצעה זו מצויה הטענה כי אין מקום להניח, כמובן מאליו, שכל נורמה חוקתית צריכה להיות "סטנדרט", ולא "כלל". בהתאם לכך, המאמר עוסק במשמעות הבחירה בין כללים לבין סטנדרטים בפסיקה במשפט הציבורי.