ההליך המנהלי בצילו של שיקול-דעת
איל פלג
בליבתו של שיח המשפט המנהלי מצוי דיון ארוך-שנים ביחס לשיקול-הדעת המוקנה לרשויות המנהל, על יתרונותיו וחסרונותיו. שיח זה מתרכז בעיקרו בשיקול-הדעת הטבוע בחקיקה שמסמיכה את הרשויות לפעול. זהו שיקול-דעת המוקנה לרשות בקביעת תוכנה של ההחלטה המנהלית. לעומת זאת, שיח לגבי שיקול-דעת מנהלי נוסף לא פותח דיו. כוונתי לשיקול-הדעת הטבוע בדיני ההליך של המשפט המנהלי הכללי, בתוככי חובות דוגמת חובת השימוע וחובת המהירות הראויה. זהו שיקול הדעת הטמון בשאלת ה"איך": איך ייערך שימוע? כיצד תוגשם חובת התשתית העובדתית? מאמר זה מבקש לתרום לשיח המשפטי החסר מאוד בנוגע לשיקול-דעת זה.
המאמר יבקש לטעון כי בהקניית שיקול-דעת למנהל לצקת תוכן בחובות ההליך יש משום פער בולט וחוסר עקביות ביחס לתפיסה הדומיננטית שבבסיס המשפט המנהלי — תפיסת היריבות, המתמקדת בחשש לניצול לרעה של הכוח המנהלי ולפגיעה בחירויות הפרט. בהמשך לכך יוצגו השאלות הבאות: אם פוחדים כל-כך מהמדינה המנהלית, הכיצד משאירים בידי הפקידים שיקול-דעת לצקת תוכן נסיבתי בכללי ההליך, שאמורים לכבול אותם, לרסן את כוחם ולהגן על הפרט? מה מניע את בית-המשפט להתפשר, לזנוח את החששות מהיריבות ולהקנות שיקול-דעת כזה לפקידות המנהלית?
תחילה יוצג הסבר, הנלמד מהדין המצוי, ולפיו שיקול-דעת בדיני ההליך מוקנה לרשות לצורך עריכת איזון מיטבי בין חובת ההגינות לבין שיקולים אחרים, דוגמת יעילות מנהלית. אולם איזון זה, אטען, אינו מספק מנקודת-המבט של תפיסת היריבות, כתפיסה הדומיננטית שבבסיס המשפט המנהלי כולו. אסביר כי יש צורך בקביעת הסדר משפטי אחר, שייצור התאמה רבה יותר בין דיני ההליך לבין תפיסת היריבות. כך, מתוך אימוץ פרספקטיבה הקשרית ביקורתית על הדין המצוי, תוקדש עיקר תשומת-הלב להצגת טיעון הקשרי-תחומי שלפיו שיקול-הדעת בדיני ההליך הוא גם תוצר בעייתי של המשפט המנהלי כדין כללי שחל על המנהל הציבורי כמכלול. בהמשך לכך יוסבר מדוע וכיצד פיתוח של משפט מנהלי הקשרי-תחומי צפוי לצמצם את היקף שיקול-הדעת המדובר, ובכך לקדם התאמה רבה יותר בין תפיסת היריבות לבין דיני ההליך.
במאמר יוצגו שני מודלים הקשריים לצמצום שיקול-הדעת ההליכי: האחד, מודל קשיח, שבו יעוצבו דגשים נטולי שיקול-דעת אשר יבנו את חובות ההליך בהקשר תחומי נתון; והאחר, מודל מרוכך, שישאיר לפקיד פתח לסטות מהדגשים המובנים, ובכך להפעיל שיקול-דעת בנסיבות מיוחדות באמת. אסביר כי עיקר חשיבותו של המודל המרוכך (כמודל המועדף) נעוצה בכך שהוא ישנה את נקודת המוצא שקיימת כיום בדין המצוי. זהו מעבר מהפעלת שיקול-דעת כדרך-המלך בפעולתו של בעל הסמכות להפעלתו במצבים חריגים בלבד. מנקודת-המבט של תפיסת היריבות, זהו נתיב שראוי להצעיד בו את דיני ההליך המנהלי.