חובות התאמה 2.0 ? התאמה אישית והשלכות חלוקתיות

האם התאמת כללי המשפט ובררות-המחדל החוזיות לטעמים ולצרכים של נמעני המשפט — או "פרסונליזציה של המשפט" — תקדם יעילות מצרפית וצדק חלוקתי? מאמר זה מבקש לטעון כי יש סיבות טובות להניח שלא. אכן, רעיון הפרסונליזציה תוך שימוש בנתוני עתק טומן בחובו הבטחה פרוגרסיבית — עידן של התאמה מלאה יותר בין תנאי החוזה לבין ההעדפות של כל אישה ואיש. הבטחה זו משפרת לכאורה את המצב הקיים, שבו תניות חוזיות רבות מוכתבות על-ידי אינטרס תאגידי או על-ידי רגולטור פטרנליסטי. עם זאת, מאמר זה טוען כי בעוד חלק מהפרטים עשויים אומנם להרוויח, פרטים רבים אחרים — ובעיקר אלה המשתייכים לקבוצות מוחלשות — עלולים להינזק מגישה זו. המאמר ממשיג את הפרסונליזציה של המשפט כזן חדש של חובות התאמה המכונות במאמר זה "חובות התאמה 0.2". חובות התאמה קלסיות הן סוג של חקיקת-מגן המבקשת ליצור הגנות ייחודיות לקבוצות שמזוהות כפגיעות להפליה בשוק. בעוד שחובות התאמה קלסיות ביקשו להגן על קבוצות בשל ההנחה שכוח המיקוח שלהן חלש מכדי לבטא את העדפותיהן, חובות התאמה 0.2 אינן עוסקות בקידום שוויון, אלא בקידום יעילות והתאמה בין העדפות אישיות (להבדיל מקבוצתיות( לבין תנאים חוזיים. עם זאת, התאמות אלה לוקות בחסרונותיהן של חובות ההתאמה הקלסיות. התוצאות החלוקתיות הרגרסיביות ייגרמו, ראשית, בשל גלגול עלויות מפרטים חזקים לחלשים בתוך הקבוצות שכללי בררת-המחדל מבקשים להגן עליהן, ושנית, מכיוון שהן יובילו לפרגמנטציה של קבוצות אלה לפרטים ויפוררו את בסיס הסולידריות. פרסונליזציה תגביל הן את הרצון לפעולה משותפת )עקב הגברת תפיסות עצמי אינדיווידואליסטיות) והן את היכולת לפעולה משותפת (בשל הקושי בזיהוי הקבוצה ומציאת מכנה משותף פוליטי, חברתי ומשפטי), וכתוצאה משני אלה תתאפשר הפליית מחירים או גלגול מלא של עלות ההתאמות מהקבוצות החזקות אל הקבוצות המוחלשות. לבסוף, המאמר מציע כי ככל שהעולם אכן צועד לשימוש בנתוני עתק לעיצוב תניות חוזיות מותאמות אישית, יש להשלים את הדיון בדבר עיצוב כללים אלה בתובנות מניתוח הכלכלה הפוליטית שיאפשרו לרכך או להפחית את חסרונותיה של הפרסונליזציה ולהעצים את יתרונותיה.