המאמר מפתח את הדיון בשתי שאלות מרכזיות שטרם זכו לתשומת לב מספקת בפסיקה או במחקר – מהן הנורמות המשפטיות ההליכיות הנדרשות בחקיקה של חוקי יסוד ומהן אלה הנדרשות בחקיקה מטעם ועדה של הכנסת. הניתוח המובא במאמר מאיר ממד של חוקתיות פוגענית (abusive constitutionalism) שטרם זכה לעיון נרחב בספרות. עד כה התמקדה הספרות בדבר חוקתיות פוגענית במקרים שהשימוש בתיקונים חוקתיים נועד להחליש את התכליות המקובלות של החוקה במשטרים דמוקרטיים ליברליים, כמו שמירה על זכויות אדם או על עצמאות בית המשפט. לעומת זאת, הניתוח המוצע כאן שואב השראה מהדוגמה הישראלית כדי להצביע על מודל נוסף ולא-מוכר של חוקתיות פוגענית, המשלב בין הליך למהות. מודל החוקתיות הפוגענית ההליכית-מהותית המנותח כאן מבוסס על שימוש בהליך החקיקה החוקתי על מנת לערער ולהחליש את התכלית המקובלת של החוקה – יצירת כלים לפיקוח ולבקרה על זרועות השלטון והבטחת שלטון החוק וזכויות האדם.

הטיעון שבמאמר בדבר שימוש בהליך החוקתי כנגד תכליות החוקה כמודל של חוקתיות פוגענית מבוסס על ארבעה מהלכים עיקריים: (1) ההצדקה הנורמטיבית להליך חקיקה מובחן ומחמיר באשר לחקיקת חוקי יסוד; (2) ניתוח היסטורי ופרשני שמבסס את קיומה בישראל של תפיסה מקובלת בדבר הליכים מחמירים או מובחנים בנוגע לחקיקת חוקי יסוד בכלל ולחקיקת חוקי יסוד מטעם ועדה בפרט; (3) ניתוח מופעיו של מודל החוקתיות הפוגענית ההליכי-מהותי בישראל; (4) הצדקת השימוש בביקורת שיפוטית כדי להתמודד עם השלכותיו הבעייתיות של שימוש פוגעני מסוג זה.

תחילה מובא הטיעון כי הליך החקיקה של חוקי יסוד מחייב נורמות הליכיות שונות ומחמירות יותר מאשר הליך החקיקה של חוקים רגילים, טיעון המתבסס על תאוריה חוקתית ודמוקרטית ועל תורת החקיקה. בהמשך מבוסס הטיעון בדבר הליך חקיקת חוקי היסוד בפועל על מסד אמפירי ועל ניתוח פרשני של ההיסטוריה החקיקתית של ישראל בנוגע לחוקי יסוד. ככל שמדובר בחקיקת חוקי יסוד, לטיעון זה יש תמיכה בתפיסות שהיו מקובלות במשך עשרות שנים בכנסת. המאמר מראה מדוע פרשנות הסעיף בתקנון הכנסת המסמיך ועדה לקדם הצעת חוק מטעמה, ההיסטוריה החקיקתית שלו, תכליתו וכן הנוהג שהתפתח בעניינו מלמדים על היותו של הליך חקיקה מטעם ועדה הליך מובחן וייחודי שנועד לחיזוק הכנסת כגוף. המהלך הפרשני מראה, כי נהוג ונכון ליזום ולהכין חוק יסוד במסגרת זו באופן קולגיאלי – בהסכמה בין-גושית של קואליציה ואופוזיציה – ותוך הקפדה על הליך יסודי.

בשלב הבא המאמר עוסק בשחיקה שחלה במחויבות הכנסת לנורמות אלו בהליך חקיקת חוקי יסוד, ומצביע על התדרדרות במימוש נורמות אלו בעשור האחרון. נוכח זאת, המאמר דן בהשלכות מחקר זה על סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, ומבסס את הטיעון על אודות תפקידו החיוני של בית המשפט בשמירה על נורמות הליכיות ראויות בחקיקת חוקי יסוד ואת העיגון הקיים לתפקיד זה במשפט החוקתי הישראלי. מן הראוי שכלל הזיהוי של נורמה חוקתית לא יסתפק בכותרת "חוק יסוד" (הלכת בנק המזרחי) ובבחינה אם תוכנה של הנורמה מתאים להסדרה חוקתית (הלכת שפיר), אלא יכלול גם התייחסות להליך החקיקה ולשאלה אם הוא עמד במאפיינים של הליך חוקתי.