- אבי דל
העמדה לדין של מחבלים בישראל באמצעות עבירות בין-לאומיות
מבוא
המלחמה שפרצה במהלך חג שמחת תורה האחרון (7.10.2023) העמידה את מדינת ישראל בפני אתגרים משמעותיים במספר רב של תחומים, וגם בתחום המשפט. בהיבט זה, ישנה טענה רווחת לפיה המשפט הישראלי אינו מותאם להתמודדות עם ההשלכות של המתקפה, במיוחד בכל הקשור לצורך להעמיד לדין את המחבלים שהשתתפו בה ונתפסו במהלכה או לאחריה. אולם כאן אטען כי אף שממבט ראשון נדמה שהאתגר קשור ביכולת לאתר ראיות מפלילות בתנאי קרב קשים, הקושי – וגם הפתרון – מצוי בפרשנות מצמצמת שניתנה לעקרון החוקיות במשפט הפלילי. בשל פרשנות זו, לא ניתן ליישם דוקטרינות שפותחו במשפט הפלילי הבין-לאומי למצבים שדומים במהותם למתקפה נגד ישראל, ולכן קיים קושי להעמיד לדין ולהרשיע את המחבלים שנתפסו. בהתאם, אני סבור שניתן לאמץ פרשנות רחבה יותר לעקרון החוקיות במשפט הפלילי בהקשר הספציפי של עבירות מכוח מנהג בין-לאומי, וכך להסתייע בדוקטרינות הללו בעת העמדת המחבלים שנתפסו לדין.
א. הגדרת הקושי – פרשנות עקרון החוקיות במשפט הפלילי
לאחרונה, נטען בפרסומים שונים כי גורמי האכיפה בישראל מתקשים להתמודד עם ההיבטים המשפטיים של המתקפה הקשה שהחלה ביום 7.10.2023. לפי אותם פרסומים, בשל ההרס חסר התקדים שנגרם בעקבות המתקפה; המיקוד (המוצדק) של כוחות ההצלה והמשטרה בהדיפת המחבלים ובהצלת חיי-אדם; והטראומה שנגרמה לקורבנות, קשה לאתר עדי ראיה וממצאים שיאפשרו לייחס לכל אחד מהמחבלים את העבירות שהוא ביצע במהלך המתקפה ולאחריה לשם העמדתו לדין.[1]
בתקשורת, נדונו רעיונות שונים לפתרון הבעיה. בין היתר, הוצע לשפוט את המחבלים בבתי דין מיוחדים;[2] לשנות את דיני הראיות;[3] ליצור עבירות חדשות;[4] או להעביר את הסמכות להרשעה אל חבר מושבעים שיוקם.[5] לכל ההצעות לעיל יש מכנה משותף, והוא הרצון ליצור הליך ייחודי לשפיטת המחבלים, שכולל שינויים משמעותיים בדיני העונשין הישראליים.
שינויים כאלה יכולים להיות בעייתיים ביותר. הרי גם כאשר מדינת ישראל שופטת את אלו שפגעו בריבונותה ובאזרחיה, וביצעו מעשים קשים וחמורים, עליה להעניק להם משפט הוגן.[6] לכן, שינויים בדין הפלילי הישראלי, שיחולו על המחבלים בלבד, עלולים לצייר את מדינת ישראל כמי שבחרה להרשיע את המחבלים "בכל מחיר".[7] למעשה, כל הפתרונות האלה עלולים לפגוע בלגיטימיות של המשפט שייערך למחבלים, ובתדמיתה של מערכת המשפט הישראלית.
כאן, אציע פתרון אחר שמבוסס על כללים שכבר קיימים במשפט הבין-לאומי ונועדו למקרים כאלה. לכאורה, המחבלים ביצעו פשעים בין-לאומיים גרעיניים, ומעשיהם עולים לפחות כדי פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות וכנראה גם רצח-עם.[8] בהיבט הזה המתקפה אינה ייחודית, ופשעים כאלה מתבצעים בתנאי קרב או כאוס לעיתים קרובות.[9] מעבר לכך, הפשעים הללו נועדו לתייג כאיסורים פליליים פעולות פסולות, המתאפיינות בהיותם מעשים קבוצתיים שבהן מספר רב של מעורבים בעלי מטרה משותפת פועלים יחד. לכן, במקרים רבים קשה לבדל את הפעולות שביצע כל אחד מהמעורבים, ולא ניתן לייחס לכל חשוד את חלקו בביצוע הפשע.[10] למעשה, במקרים כאלה הבחנה בין שותפים לעבירה אף עשויה להיות מדומה מלכתחילה.[11]
המאפיינים הייחודיים לעיל נלקחו בחשבון בעת קביעת ההגדרות של חלק ניכר מאותם הפשעים, כמו פשעים נגד האנושות, עבירות רצח-עם וחלק נכבד מהמעשים שהם פשעי מלחמה.[12] בגינם, התפתחו במשפט הפלילי הבין-לאומי דוקטרינות ייחודיות לעניין שותפים לעבירה, שניתן לראות בהן כעוקבות אחרי העבירות עצמן.[13] לפי דוקטרינה המכונה "אחריות מפקדים", ניתן להעמיד לדין לא רק את מבצע העבירה אלא גם את מי שפקד עליו, לפחות כאשר היה על המפקד לדעת כי עומד להתבצע פשע, והוא לא פעל למנוע אותו.[14] דוקטרינות אחרות, המכונות יחד Joint Criminal Enterprise (JCE), מאפשרות להרשיע גם את מי שהייתה לו תכנית משותפת עם המבצע העיקרי, אפילו אם לא הוכח שהוא עצמו השתתף במעשה אלא רק תרם באופן עקיף יותר.[15]
על פניו, באמצעות דוקטרינות אלה ניתן לצמצם את הקושי הראייתי, ולהעמיד לדין את המחבלים בגין ביצוע פשעים חמורים בלי לבדל את החלק היחסי שמילא כל אחד מהם. די בכך שהם היו חלק מתכנית כוללת והיו יכולים לצפות את המעשים שבוצעו במסגרתה. בנוסף, מדובר בדוקטרינות מבוססות המוכרות כמעוגנות בדין בין-לאומי מנהגי, ונעשה בהן שימוש בבתי דין בין-לאומיים ברחבי העולם מזה עשרות שנים.[16] לכן, השימוש בכלים אלה אינו צפוי להביא לחוסר צדק, או לטענה כי מדובר בהטיית דין.
למרות זאת, ישנה עמדה לפיה לא ניתן לעשות שימוש בפתרונות הללו בשל עקרון החוקיות במשפט הפלילי ("עקרון החוקיות"). כידוע, סעיף 1 לחוק העונשין קובע כי "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו", ועל פי הנטען – המונח "בחוק" כולל דברי חקיקה פרלמנטריים בלבד.[17] לכן, לפי המחזיקים בעמדה זו לא ניתן להשתמש בפתרונות לעיל בלי חקיקה ישראלית מתאימה.[18] אם עמדתם נכונה – כאן מצוי הקושי האמיתי, ואין מדובר בבעיה שנוגעת לאיסוף ראיות.
ב. הצעה לפתרון: אכיפה ישירה של עבירות מכוח מנהג בין-לאומי
אבל את עקרון החוקיות אפשר לפרש בדרך אחרת, וכך אף פעל המשפט הישראלי בעבר בעת העמדה לדין של פרטים בגין ביצוע עבירות בין-לאומיות. למעשה, בתי המשפט בישראל הרשיעו (וזיכו) נאשמים בעבירות מכוח מנהג בין-לאומי לאורך שנים רבות, בעיקר אגב הליכים שבהם נשפטו נאשמים בעבירות שנחקקו באופן רטרואקטיבי במסגרת החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם.[19] כפי שנכתב בעניין הוניגמן:[20]
״בית המשפט הבינלאומי בנירנברג לא שעה לטענה הזו; ומצא כי הכלל של ׳לא עונש ללא חוק וכו'׳, אינו מושתת על סייג כלשהו לריבונות העמים בשטח חקיקת חוקים, אלא נעוץ הוא בעקרון של צדק, שאינו חל על המקרה הנדון; הואיל ובמסיבותיו המיוחדות יהא זה, להיפך, אי צדק משווע להשאיר פעולות כאלו ללא מתן הדין... בית המשפט של נירנברג נשען גם על מסמכים בינלאומיים אחרים – לרבות התקנות של אמנת האג משנת 1907... ו[שם] קבעו, כי החוק החל ביחס למלחמה אינו נמצא בחוזים בלבד, אלא גם, וביחוד, בנוהג המקובל בין העמים הנאורים, נוהג שזכה להכרה עולמית״.
יישום הרבה יותר מוכר של אותה התפיסה התרחש בפרשות אייכמן[21] ודמיאניוק.[22] אם כן, ניתן לומר כי בישראל ישנה הלכה פסיקתית לפיה ניתן להרשיע פרטים בעבירות שמקורן במנהג בין-לאומי, אם המחוקק הסמיך את בתי המשפט – בחוק – לעשות כן בדיעבד.
עם זאת, הפושעים הנאצים ועוזריהם הועמדו לדין לפני שנחקק תיקון 39 לחוק העונשין, בו נקבע במפורש כי על עבירות להיקבע "בחוק או על-פיו". כאמור – יש הסבורים כי כי מונח זה כולל את חוקי הכנסת בלבד, ולא מנהגים בין-לאומיים, ולכן סעיף 1 סותר את ההלכה הפסיקתית לעיל.
ברם, לא נראה שהייתה למחוקקים כוונה למנוע אכיפה של עבירות הקבועות במנהג בין-לאומי בתיקון 39, וניתן ללמוד זאת מהדיונים סביב תיקון החקיקה. כידוע, במסגרת תיקון זה נקבע גם איסור על אכיפה רטרואקטיבית של עבירות. במהלך הדיון, המחוקקים חששו שהדבר ימנע העמדה לדין של פושעים נאצים.[23] בתשובה, הבהירה פרופ' גור-אריה כי:[24]
״מה שקובע, זה בעצם, לא הדינים הקבועים שלנו. קובע הרעיון, שבשעת הביצוע זו תהיה עבירה נגד המשפט הבינלאומי. אנחנו משמשים זרוע של המשפט הבינלאומי...״
עדות שנייה קשורה בסעיף 16 לחוק, לפיו "דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ אשר מדינת ישראל התחייבה, באמנות בינלאומיות רב צדדיות ופתוחות להצטרפות, להעניש עליהן...".[25] על פניו, אלו התומכים בפירוש מצומצם של המונח "בחוק", יכולים לטעון כי גם סעיף זה מהווה הסדר שלילי שמבטל את ההלכה הפסיקתית ומונע אכיפה של עבירות על פי מנהג בין-לאומי ללא חקיקה קולטת.[26]
אבל אין מדובר במסקנה הכרחית. כידוע, הדין הישראלי מבחין בין סוגים שונים של נורמות בין-לאומיות. באופן כללי, נורמות שמקורן במנהג נקלטות באופן אוטומטי לדין הישראלי (אלא אם קיים חוק מפורש שסותר את המנהג), בעוד נורמות הקבועות באמנה נקלטות באמצעות חיקוק ישראלי שתוכנו חופף לתוכן האמנה.[27] בהתאם, ובשים לב לאמור לעיל ביחס לאכיפה רטרואקטיבית, ייתכן שסעיף 16 נועד דווקא להרחיב את ההלכה הפסיקתית כך שהיא תחול גם על עבירות שמקורן באמנה. על רקע זה, נכון להביא את שאלתם של לפידות וויץ:[28]
״אולי לא ראה המחוקק צורך לטפל במנהג בסעיף 16 משום שכידוע המנהג הבינלאומי הוא ממילא חלק מדיני המדינה... [?]״
לכל הפחות, ניתן ללמוד מכאן שאין הכרח לפרש את סעיף 16 כהסדר שלילי.
ג. הסמכה בדיעבד במסגרת סעיף 1 לחוק העונשין
אבל עדיין, לא ניתן להסתפק בכך שאין הסדר שלילי. הרי כפי שכבר הוזכר בחטף, ההלכה פסיקתית יושמה (עד כה) רק במקרים בהם ניתנה לבית המשפט הסמכה לשפוט פרטים בדיעבד.[29] כפי שיפורט כעת, אני סבור כי התיבה "בחוק" בסעיף 1 לחוק העונשין מהווה הסמכה מספקת, ולכן גם תנאי זה מתקיים.
ראיה אחת לכך מצויה בלשון החוק, אשר יכולה להכיל גם משמעות רחבה יותר של המונח "בחוק". כך למשל, לעניין פרשנות חוקי-היסוד אומצה הגדרה לפיה מונח זה כולל גם את כללי המשפט המקובל.[30] עוד ניתן לטעון כי בדומה למונח "שלא כדין", גם את המונח "בחוק" ניתן להגדירו בדרכים שונות בהתאם לתכלית של הסעיף אותו מפרשים.[31] כפי שיבואר, במקרה דנן אין כל סתירה בין אימוץ פרשנות רחבה לבין תכליות עקרון החוקיות, אשר עומדות בבסיס סעיף 1 לחוק העונשין. בהתאם, יש בכך כדי לתמוך בעמדה הרואה בסעיף זה מקור סמכות להרשעה בעבירות על פי מנהג בין-לאומי. עדות נוספת מצויה בכך שפרשנות מצומצמת של המונח "בחוק" נוגדת את כוונת המחוקקים, שכאמור לא היו מעוניינים לצמצם אכיפה של עבירות בין-לאומיות בתיקון 39.[32]
גם פרשנות תכליתית מביאה למסקנה דומה. כידוע, עקרון החוקיות מהווה רכיב יסודי במערכות משפט פליליות ברחבי העולם, ומטרתו לוודא שהפרט הוזהר לפני שניתן להענישו. אבל הפרשנות שניתנה לעקרון אינה אחידה. ברוב המדינות קיימת דרישה לפיה איסורים פליליים ייקבעו בחוקי הפרלמנט בלבד.[33] אולם ישנן מדינות בהן גם שופטים מוסמכים לקבוע כי מעשה מהווה עבירה מכוח המשפט המקובל, או לפחות לאכוף איסורים שנקבע בעבר כי הם חלק מהמשפט המקובל.[34] בקצרה אציין כי המחלוקת קשורה במשקל שיש להעניק לשיקולים מערכתיים, כמו הצורך בבהירות וודאות של החוק; עקרונות הפרדת רשויות ושלטון העם; וגם "מראית פני הצדק".[35] ככלל, במרבית המדינות ניתנה העדפה לשיקולים לעיל, אולם במדינות אחרות ישנה תפיסה לפיה הצורך בעשיית צדק במקרה קונקרטי עשוי לגבור עליהם, ולכן אם הפרט יכול היה לדעת שמדובר במעשה אסור בזמן ביצועו – ניתן להרשיעו בעבירה שקבועה רק במשפט המקובל.[36]
מחלוקת זו חשובה, אולם אינה משמעותית כאשר מדובר במעשים חמורים שאסורים על פי דין בין-לאומי מנהגי, כמו אלה שביצעו המחבלים. בסופו של דבר, בגלל שמדובר במעשים שפגעו בערכים אוניברסליים שורשיים, המחבלים – כמו הפושעים הנאצים – יתקשו לטעון כי הם לא הוזהרו מפני ביצוע מעשים כאלה. בנוסף, נטען כי מנהגים בין-לאומיים מספקים גם הם אזהרה ראויה לפרטים, בהיותם מוחזקים כידועים לכל.[37]
גם הפגיעה בשיקולים מערכתיים אינה משמעותית במקרה זה. אין חשש מפני פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות במצב שבו השופט אינו "ממציא" עבירה, אלא מרשיע אדם בעבירה שכבר קיימת במערכת משפטית אחרת. באופן דומה, עקרון שלטון העם אינו מחייב שיהיה סעיף חוק ספציפי לכל עבירה, וגם סעיף כללי כמו סעיף 1 יכול לבטא את הסכמת המחוקקים. ביחס ל"מראית פני הצדק", ראוי להביא את דברי בית המשפט העליון: "רגש הצדק מן ההכרח שיהיה סולד עוד יותר מאי־ענישתו של מי שנתן את ידו למעשי זוועה כנ״ל".[38]
מטעמים אלה, בתי דין בין-לאומיים רבים הרשיעו נאשמים בפשעים בין-לאומיים שמקורם במנהג באמצעות מבחן צפיות, שבוחן האם הנאשם יכול היה לדעת שמדובר במעשה שמהווה עבירה.[39] לתפיסה זו אף ניתן ביטוי גם בדיני מדינות אחרות.[40]
לאור כל האמור לעיל, לטעמי אפשר לפרש את המונח "בחוק" בסעיף 1 באופן רחב, כך שהוא יכלול גם עבירות שמקורן במנהג בין-לאומי. באופן זה, ניתן יהיה לעשות שימוש בדוקטרינות שהתפתחו במשפט הפלילי הבין-לאומי, ולהתגבר על הקושי באופן אפקטיבי, בלי לפגוע בתדמיתה של מערכת המשפט בישראל.
סיכום
המתקפה נגד מדינת ישראל ביום 7.10.2023 הייתה חסרת תקדים בהרבה מובנים. אולם בכל הקשור ליכולת להעמיד לדין את המחבלים שביצעו את ההתקפה, אין צורך בשינוי יסודי של דיני העונשין בישראל. תחת זאת, באמצעות פרשנות מרחיבה של סעיף 1 לחוק העונשין ניתן לצמצם את האתגר המשפטי, ולהעמיד לדין את המחבלים באופן שלא יפגע בלגיטימיות של מערכת המשפט בישראל בכלל, ובזו של ההליך נגדם בפרט.
* עו"ד בנציבות שירות המדינה וסטודנט לתואר שני באוניברסיטת בר אילן. נייר זה מבוסס על עבודת תזה בהנחיית ד"ר זיו בורר, אשר תוגש בחודשים הקרובים. אבקש להודות לו ולחברי המערכת על ההערות לחיבור זה.
** אבי דל "העמדה לדין של מחבלים בישראל באמצעות עבירות בין-לאומיות" פורום עיוני משפט )תגוביות משפט) מח (20.8.2024( https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/_Dell.
[1] ראו למשל: רוני זינגר "דין למאות מחבלי טבח 7 באוקטובר: האתגר המשפטי הקשה בהיסטוריה של מדינת ישראל" N12 (15.11.2023) https://www.mako.co.il/news-law/2023_q4/Article-3c3aed695b1db81026.htm. משה נוסבאום "קשיים בחקירת מעשי האונס של חמאס: "העדים שראו את המראות נמצאים בטראומה, מתקשים לדבר" N12 (4.1.2024) https://www.mako.co.il/news-israel/2024_q1/Article-97e38b952b4dc81026.htm. קשיים אלה אף הביאו להקמת ועדה מיוחדת בכנסת שדיוניה חסויים. ראו את דברי ח"כ מלינובסקי בפרוטוקול מס' 193 של ועדת חוקה, חוק ומשפט בכנסת מיום 4.12.2023.
[2] טליה איינהורן "הקמת בית משפט צבאי מיוחד לשיפוט המחבלים – צו השעה" מידה (16.11.2023) https://mida.org.il/2023/11/16/%D7%94%D7%A7%D7%9E%D7%AA-%D7%91%D7%99%D7%AA-%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98-%D7%A6%D7%91%D7%90%D7%99-%D7%9E%D7%99%D7%95%D7%97%D7%93-%D7%9C%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98-%D7%94%D7%9E%D7%97%D7%91%D7%9C%D7%99/.
[3] חן מענית "המדינה בוחנת אפשרות לשפוט את מחבלי חמאס בבית דין מיוחד ללא הליך פלילי" הארץ (11.2.2024) https://www-haaretz-co-il.eu1.proxy.openathens.net/news/politics/2024-02-11/ty-article/.premium/0000018d-8898-deda-ad8f-d8fdabe00000.
[4] רונן ברגמן "לשמוע את כל העדויות הנוראיות: החוק המיוחד שנדרש להוכחת פשעי 7 באוקטובר" Ynet (17.12.2023) https://www.ynet.co.il/news/article/hkw9x9sit.
[5] עטרה גרמן "ההצעה בדיון החסוי: חבר מושבעים יחרוץ את דין מחבלי הנוח'בה" מקור ראשון (21.1.2024) https://www.makorrishon.co.il/news/724837/.
[6] לעניין הזכות להליך הוגן, ראו למשל: Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S. 135, art. 102-108; G.A. Res. 217 (III) A, Universal Declaration of Human Rights (Dec. 10, 1948), art. 10; בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 608 (2005).
[7] דן אלדד ומשה פרץ "הטיפול המשפטי במחבלי חמאס: לא להשליך יהבנו על המשפט הפלילי לבדו, אך גם לא לפעול בלעדיו" גלובס (28.12.2023) https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001462570.
[8] ראו Letter from Prof. Frances Raday & Ruth Halperin-Kaddari "Call for Urgent Measures to Effect the Release of the Hostages Help by Hamas in Gaza" Israeli Law Professors’ Forum for Democracy (Oct. 13, 2023), https://www.lawprofsforum.org/post/call-for-urgent-measures-hostages ; The Israeli Law Professors' Forum for Democracy, Law Professors and Human Rights Experts: Holding Hostages in Gaza is a Crime Against Humanity (Oct. 23, 2023), https://www.lawprofsforum.org/post/an-urgent-appeal-from-human-rights-law-professors-oct-9-2023..
[9] ראו M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law 483 (3rd ed. 2008). דוגמה טובה לכך מצויה במלחמות יוגוסלביה, שבהן עסק בית דין מיוחד (ICTY). במלחמות אלה השתתפו שישה צדדים לוחמים ולא פחות מ-86 ארגונים סמי-צבאיים, ולכן היה קשה לקבוע למי הייתה יכולת שליטה ופיקוד בכל זמן ובכל איזור. לסקירה ראו: M. Cherif Bassiouni, Investigating War Crimes in the Former Yugoslavia War 1992–1994 1-7 (2017).
[10]ראו Lachezar D. Yanev, Theories of Co-perpetration in International Criminal Law 7 (2018).
[11] Prosecutor v Tadić, Case no. IT-94-1-A, Appeal Judgment (ICTY Jul. 15, 1999), para. 191-192:
"Although only some members of the group may physically perpetrate the criminal act … the participation and contribution of the other members of the group is often vital … It follows that the moral gravity of such participation is often no less — or indeed no different — from that of those actually carrying out the acts in question".
[12]ראו Neha Jain, Perpetrators and Accessories in International Criminal Law: Individual Modes of Responsibility for Collective Crimes, 2-3 (2005).
[13]ראו Yanev , לעיל ה"ש 10, בעמ' 26. בדין הישראלי, הכללים המקבילים בדבר שותפים לעבירה מצויים בסעיפים 29-34ב לחוק העונשין. באופן יותר ספציפי, סעיף 34א מתייחס למקרה בו מבצע עבר עבירה שונה או ביצע עבירה נוספת אגב עשיית עבירה. עם זאת, בדין הישראלי אין הסדרה ספציפית של נושא אחריות מפקדים בהיבט הפלילי, וועדת טירקל המליצה לחוקק חוק שיסדיר את הנושא. ראו: הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום 31 במאי 2010, הבדיקה והחקירה בישראל של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על פי המשפט הבינלאומי 352 (2013) ("ועדת טירקל").
[14] ראו Bassiouni, לעיל ה"ש 9, בעמ' 482-459.
[15] ראו Tadić, לעיל ה"ש 11, בפס׳ 192-204. לדוקטרינה דומה באמנת רומא, ראו: Rome Statute of the International Criminal Court art. 25(3)(a), Jul. 17, 1998, 2187 U.N.T.S. 90.
[16] ראו Bassiouni, לעיל ה"ש 14, בעמ' 459, 487.
[17] סעיף 1 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
[18] ועדת טירקל, לעיל ה"ש 13, בעמ' 237, 310-309. פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות אסורים בישראל רק מכוח החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י-1950. אולם כידוע, חוק זה אינו רלוונטי לפשעים שבוצעו אחרי 1945. במקביל, בישראל קיימים הסדרים מסוימים לעניין שותפים לעבירה במסגרת חוק העונשין, כפי שפורט בה"ש 13 לעיל. אולם ספק אם אלה מותאמים לפשיעה קולקטיבית בהיקף כה רחב.
[19] איתמר לוין קאפו באלנבי: העמדת יהודים לדין בישראל באשמת סיוע לנאצים (2015). למקרה שאינו קשור באותו החוק, ראו: ת"פ (י-ם) 2/48 היועץ המשפטי של ממשלת ישראל נ' סילוסטר (8.10.1948), פס׳ 12, ארכיון המדינה פ-942/1; ע"פ 1/48 פרדריק ויליאם סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א 5, 28-29 (1949).
[20] פ.ח 3/51 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' בן צבי הוניגמן, פס' 2 לפסק דינו של הנשיא בר-זכאי (27.1.1952), ארכיון המדינה פ-26/10.
[21] ע"פ 336/61 אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 2033, פס' 8 (1962).
[22] ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 284-292 (1993). שאלת עקרון החוקיות לא נדונה במפורש בהליך זה, אבל גם לא הוטל ספק בסמכות בית המשפט להרשיע אדם בעבירות שמקורן במנהג בין-לאומי שבוצעו לפני חקיקת החוק.
[23] דברי ח"כ מרידור בפרוטוקול ישיבה 167 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-13, 3 (8.3.1994).
[24] שם, בעמ' 5-3.
[25] ס׳ 16 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
[26] ש״ז פלר ומרדכי קרמניצר "תגובה לחיבור 'בגנות התחולה הנציונלית של דיני העונשין' מפרי עטו של פרופסור יורם שחר" פלילים ה 65, 82-81 (1996).
[27] בג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 1, 37-38 (1988); ע"פ 5/51 חיים שטיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ה 1061, 1066 (1951); תומר ברודי "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" משפט בינלאומי 70-67 (מהדורה שלישית, רובי סיבל ויעל סגל עורכים, 2016).
[28] רות לפידות ודורון וייץ "סמכות השיפוט האוניברסלית בישראל" המשפט ט 95, 103 (2004). לעמדה אחרת, השוו: פלר וקרמניצר, לעיל ה"ש 26, בעמ' 82-81.
[29] לאחרונה אף הוגשה הצעת-חוק ברוח זו. ראו: הצעת חוק לעשיית דין במחבלי החמאס ובעוזריהם, תשפ"ד-2023, פ/25/4020.
[30] אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית כרך ג 511 (1994).
[31] ע"פ 3779/94 חמדני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 408, 418 (1998).
[32] כפי שציין ח"כ מרידור בדיון על איסור אכיפה רטרואקטיבית: "הייתה שאלה, אם ראוי לכתוב סעיף, שמציג [מחריג, א.ד] במפורש את חוקי הדין בנאצים ובעוזריהם. לא חשבנו שזה נכון, אפילו מסיבות של אלגנציה. כי בעצם הקביעה יאמר, כאילו המצב החוקי הקודם לא איפשר את ההעמדה לדין. כי מה שכתוב בסעיף 3, אמנם לא היה כתוב בחוק, אבל היה חלק מההלכה המחייבת בישראל בין כה וכה. על פי הלכה זו, קראו לזה משפט, בפסק דין אייכמן, שמותר להעמיד לדין. נקבע שם שזה חלק מהמשפט היסודי ביותר, ולא על כאלה התכוונו להגן". ראו בה"ש 23 לעיל.
[33] יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 46-44 (מהדורה שלישית, 2014).
[34] לדוגמאות: Paul H. Robinson & Tyler S. Williams, Mapping American Criminal Law: Variations Across the 50 States 36-41 (2018); Stella Tarrant, Building Bridges in Australian Criminal Law: Codification and the Common Law, 39 Monash U.L. Rev. 838 (2013); Lord Advocate's Reference (no. 1 of 2001) [2002] S.C.C.R 435; Knuller v. DPP [1973] AC 435, 463 (HL).
[35] בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים 57 (2020).
[36] לטיעון זה ביחס לעבירת public mischief במשפט המקובל, ראו: J.W Cecil Turner, Kenny's Outlines of Criminal Law 409 (1962).
[37] ש״ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 24 (1984).
[38] ע"פ אייכמן, לעיל ה"ש 21.
[39] למשל:Prosecutor v Milutinović, Case No. IT-99-37-AR, Decision on Dragoljub Ojdanić's Motion Challenging Jurisdiction - Joint Criminal Enterprise, ¶ 37-38 (ICTY May 21, 2003).
[40] למשל: Crimes Against Humanity and War Crimes Act, S.C. 2000, c 24, art 4(3) (Can).
Comments