התוכנית להחלשת הביקורת השיפוטית: הערכה ביקורתית

PDF

מבוא

בשעות אחר-הצהרים של יום חמישי, 29 בדצמבר 2022, הביעה הכנסת ה-25 אמון בממשלה ה-37, בראשותו של בנימין נתניהו; מיד לאחר מכן, ביום רביעי, 4 בינואר 2023, הכריז שר המשפטים יריב לוין על כוונת הממשלה לקדם חקיקת תוכנית שכינה "הרפורמה המשפטית".[1] קידום התוכנית הפך להיות היעד העיקרי של הממשלה ושל סיעות הקואליציה בכנסת. מטרת התוכנית היא להחליש את היקף הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת והחלטות הממשלה. נראה שאין על-כך מחלוקת: יוזמי התוכנית מצהירים בגלוי כי זו מטרת התוכנית, שכן, לשיטתם, היקף הביקורת השיפוטית כיום – ביקורת שיפוטית על חקיקה שסותרת הוראה שקבועה בחוק-יסוד ועל החלטות הממשלה שסותרות נורמות של משפט מינהלי שפותחו בפסיקה – הוא נרחב מזה הראוי. גם ההסדרים שהוצעו במסגרתה שיקפו מגמה זו, באמצעות שילוב של שישה הסדרים עיקריים: (1) שלילה בפועל של האפשרות להכריז על בטלות חקיקה, באמצעות הקביעה שחוק יוכרז בטל רק אם תמכו בכך רוב מכריע (לפי הגרסה האחרונה, 12 מתוך 15 השופטים בבית-המשפט העליון); (2) חקיקת "פסקת התגברות", שתאפשר לרוב של 61 חברי-כנסת לבטל החלטה של בית-המשפט העליון על בטלות חוק; (3) שלילה מוחלטת של הסמכות לקבוע שחוק-יסוד אינו תקף, בלי לקבוע כל סייגים באשר לרוב הדרוש לחקיקת חוק-יסוד או באשר לתוכנו של חוק-היסוד; (4) הענקת כוח לממשלה לבחור בעצמה את השופטים, באופן שיאפשר לבחור שופטים שיימנעו מהחלת ביקורת שיפוטית, ובכלל זה לבחור את נשיא בית-המשפט העליון (בידי הרוב בכנסת הסמכות להגדיל את מספר השופטים בבית-המשפט העליון, כך שההשתלטות על בית המשפט העליון תוכל להיעשות מידית, בלא צורך להמתין לפרישת שופטים מכהנים); (5) ביטול החובה של הממשלה לפעול ב"סבירות"; ו- (6) פוליטיזציה של אופן המינוי של היועצים המשפטיים וביטול המעמד המחייב של חוות-הדעת שלהם.[2]

כל-אחד מן הצעדים הללו, הוא כשלעצמו, אפילו בלי שיחוקקו כולם יחד, צפוי היה להביא להחלשה ניכרת של הביקורת השיפוטית על הכנסת ועל הממשלה. בנוסף, המהלך צפוי היה להביא לצמצום המגבלות שמוטלות על הרשויות הפוליטיות.

בשורות הבאות אני מבקש לטעון ארבעה טיעונים עיקריים באשר להצעות הללו, שכולם מוליכים לאותה מסקנה – יש להתנגד לתיקונים המוצעים: א) ה"רפורמה" נועדה לאפשר לממשלה לקבוע מדיניות שפוגעת באופן חמור בזכויות האדם ובאינטרס הציבורי; ב) ההסדרים המוצעים מחלישים לא רק את הביקורת השיפוטית אלא גם את המגבלות המשפטיות שחלות על הרשויות הפוליטיות; ג) תנאי הכרחי לחקיקת תוכנית המכילה שינויים יסודיים כמו אלו המוצעים הוא הסכמה רחבה בכנסת ובציבור; ד) השינויים המוצעים מבטאים הפרה יסודית של עיקרון הבסיסי של דמוקרטיה, עקרון הפרדת הרשויות. בסיכום אציע בתמצית הצעה חלופית.

א. מטרת התוכנית: פגיעה בעקרון בדבר דמוקרטיה חוקתית ליברלית

החלשת הביקורת השיפוטית, עד כדי ביטולה למעשה, היא רק אמצעי (או מטרת-משנה) של התוכנית שמקדמת הממשלה. יש לשער שהתוכנית נועדה לאפשר לממשלה לקדם חקיקה ומדיניות שלפי הערכתה שלה עלולה להיות מוכרזת בלתי חוקית במצב המשפטי הנוכחי. עיון בהצהרות של ראש הממשלה והשרים, בהסכמים הקואליציוניים ובהצעות החוק שכבר הוגשו עד כה, מלמד כי התוכנית נועדה לקדם שישה יעדים עיקריים:

1) הנצחת שלטון הימין: לפי הערכתי, יעד מרכזי של מפלגות הקואליציה הוא הבטחת הפסילה של רשימות ושל מועמדים לכנסת שיש במעשיהם או במטרותיהם משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל. המשמעות המעשית של מהלך זה היא חיזוק הייצוג היחסי של הציבור היהודי, ולפיכך גם הגדלת הסיכוי לשימור הרוב למפלגות הימין. לכך נוספת אפשרות של נקיטה בצעדים לפוליטיזציה של ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, שתכליתה קביעת הסדרים שיקדמו אינטרסים של מפלגות הקואליציה. החשש הנוסף בהקשר זה הוא מפני שימוש בכוחה של הקואליציה לשם שינוי שיטת הבחירות (למשל, מעבר מבחירות ארציות לאזוריות, או העלאה נוספת של אחוז החסימה) או שיטת המשטר, ככל שהדבר יסייע לסיכויי הזכייה בבחירות של מפלגות הקואליציה.

2) העדפת מאפיינים של מדינה יהודית: יעד מרכזי שני של התוכנית הוא שינוי הזהות החוקתית של מדינת ישראל, באמצעות פרשנות מרחיבה של האפיון של ישראל כמדינה יהודית תוך פגיעה במאפייניה כמדינה דמוקרטית. על יסוד הוראות שונות בהסכמים הקואליציוניים, הדבר צפוי לבוא לידי ביטוי בתחום הלאומי ובתחום הדתי כאחד.[3] במישור הלאומי, הממשלה מבקשת לקדם מדיניות שמפרה את האיסור הנוכחי להעדיף אזרחים יהודים על-פני אזרחים ערבים-פלסטינים בהקצאת משאבים ציבוריים, ולצמצם מאד את ההכרה בזכויות קבוצתיות של הציבור הערבי-הפלסטיני בישראל. במישור הדתי, היעד הוא להרחיב את ההיתר לפגוע בזכויות אדם בשם מתן צביון יהודי למרחב הציבורי, ובכלל זה היתר נרחב יותר מזה הנוכחי לקיים פעילות בהפרדה מגדרית והרחבת הפגיעה בחופש מדת ברשות הרבים.

3) פגיעה בזכויות אדם: לפי הערכתי, בהתבסס, בין היתר, על הוראות בהסכמים הקואליציוניים, הממשלה מקדמת תפיסות של חוסר סובלנות כלפי עמדות ביקורתיות.[4] במסגרת זו, היא מבקשת להגביל באופן נרחב את חופש הביטוי והחופש האקדמי, לפגוע בזכות לשוויון של קבוצות מוחלשות, ובכלל זה הפליה מחמת מין ומגדר ומחמת נטייה מינית. כמו כן, היעד הוא להשתחרר ממגבלות שנובעות מן החובה לכבד את הזכות לקיום בכבוד, הזכות לבריאות והזכות לחינוך, תוך הותרת חופש פעולה נרחב לממשלה לפעול בתחומים אלה.

4) חיזוק מדיניות הכיבוש בשטחים: הממשלה מבקשת לנקוט בצעדים להעמקת הכיבוש בשטחים. ביטוי מובהק לכך ניתן בסעיף 1 של קווי היסוד של הממשלה, ולפיו: "לעם היהודי זכות בלעדית ובלתי ניתנת לערעור על כל מרחבי ארץ-ישראל. הממשלה תקדם ותפתח את ההתיישבות בכל חלקי ארץ ישראל, בגליל, בנגב, בגולן, ביהודה ובשומרון". ביטוי מפורט לכך ניתן בהוראות שונות בהסכמים הקואליציוניים.[5] במסגרת זו מדובר בשני היבטים עיקריים: האחד, החמרת הפגיעה בזכויות של פלסטינים תושבי השטחים, במסגרת המאבק בטרור, תוך הרחבת השימוש באמצעים של ענישה קולקטיבית (בין היתר, הטלת סנקציות על בני משפחה של מחבלים); השני, הגברת ההעדפה המוחלטת של אינטרסים רכושיים של אזרחי ישראל שמתגוררים בשטחים על-פני אלה של הפלסטינים, בין היתר, באמצעות הפקעת קרקעות לצורך הרחבת התנחלויות.

5) קידום תפיסה בדבר ציבור של אינטרסים: מכלול ההסדרים שמקדמת הממשלה ה-37 מלמד, להערכתי, כי הממשלה מבקשת לקדם ביתר שאת מדיניות שמעדיפה אינטרסים של קבוצות שמייצגות מפלגות הקואליציה גם ללא הצדקה עניינית לכך. הדבר בא לידי ביטוי בהרחבה של מינויים פוליטיים לתפקידים ציבוריים מרכזיים, ובכלל זה בתחום בחירת השופטים, היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה ותחומים נוספים; בעמדה שכופרת במומחיות מקצועית (כפי שעולה, למשל, מן הניסיון להעניק הסמכה מקצועית לבעלי הכשרות לא אקדמיות) ובצורך להכריע בהכרעות בהתאם להערכה רציונליות ומנומקת באשר לנחוץ לקידום האינטרס הציבורי; ובתחום המדיניות, בקידום הטבות ופטורים לקבוצות בחברה, למשל בתחום לימודי הליבה והשירות הצבאי.

6) צמצום המאבק בשחיתות שלטונית: המהלכים שבאו לידי ביטוי בניסיון להכשיר את מינויו של ח"כ אריה דרעי לתפקיד שר הממשלה, חרף הרשעתו בפלילים, והניסיון לצמצם את החובה לפעול בהתאם להנחיות היועצים המשפטיים, מעידים להערכתי שהממשלה מבקשת לצמצם את המגבלות המשפטיות שנועדו לצמצם את התופעה של שחיתות אישית של נושאי משרות ציבוריות. הדבר מתבטא בשאיפה לבטל איסורים פליליים רלוונטיים, כמו העבירה של מרמה והפרת אמונים; בהימנעות מחקיקה שאוסרת מפורשות כהונה במשרות שלטוניות תוך ניגוד עניינים; בהענקת חסינות מפני העמדה לדין לראשי רשויות מקומיות; ובהסרת המגבלה על מי שהורשע בעבירות של שחיתות אישית חמורה מלכהן בממשלה. לכך נוספת האפשרות, שבינתיים מוכחשת, שהכנסת תקדם חקיקה שנועדה לבטל או לעכב את משפטו של ראש הממשלה נתניהו.

אלה בתמציתיות ובאופן שאינו כולל תרחישים חמורים שההסתברות להתממשותם נמוכה יחסית, יעדיה של התוכנית שמקדמת הממשלה. כמפורט בהמשך, אני סבור שגם מי שתומך ביעדים אלה, חלקם ואפילו כולם, צריך להתנגד לתוכנית המוצעת, על יסוד טעמים עקרוניים בדבר שיטת המשטר הראויה בחברה דמוקרטית. אך הטיעון הראשון שמובא כאן מכוון למי שמתנגדים ליעדים הללו, ולו לחלקם. תמיכה ברכיבים כלשהם של התוכנית המוצעת משמעותה הגדלה ניכרת של האפשרות שהיעדים הללו יתממשו. אלה יעדים שמשמעות מימושם היא פגיעה חמורה במאפיינים של דמוקרטיה ליברלית. דיון בתוכנית המוצעת, כמו גם במתווה פשרה כזה או אחר, שעוסקים לכאורה בהיבט הצר של אופן בחירת השופטים או היבטים דיוניים של הביקורת השיפוטית, הוא לפיכך בהכרח חלקי ועלול להיות מוטה. הדיון בפרטי התוכנית צריך להיעשות בראש ובראשונה בהתחשב בתכליות שעומדות ביסודה, שמשמעותן, כאמור לעיל, פגיעה קשה ביותר במאפייני היסוד של מדינת ישראל כדמוקרטיה ליברלית. הכרה בכך שיש למנוע פגיעה כזו מחייבת לבחון כל תוכנית לשינוי המצב החוקתי הקיים בהתאם להערכה אם מימוש התוכנית יגדיל את יקטין את הסיכון לפגיעה כאמור. כמפורט בשורות הבאות, אני סבור שיש בסיס מוצק לעמדת הקואליציה, שאימוץ התוכנית המוצעת או גרסה קרובה לה צפוי לאפשר לה לקדם את היעדים שתוארו, ומכאן הסכנה הרבה שנשקפת מן התוכנית.

ב. מחסור בנורמות מרכזיות של משפט ציבורי בהיעדר ביקורת שיפוטית

בספרות האקדמית מקובל לבסס לא אחת טיעונים לתמיכה בהחלשת הביקורת השיפוטית על ההערכה שהמשפט הציבורי, הנורמות שתוחמות את הסמכות של רשויות השלטון, קיים גם מחוץ לבתי-המשפט.[6] הטענה היא שיש יתרונות לא מבוטלים להוצאת פרשנות החוקה ואכיפתה אל מחוץ לאולמות המשפט אל עבר הזירה הפרלמנטרית והציבורית. הבסיס לתפיסה זו מוטל בספק, בוודאי בחברה שסועה כמו זו הישראלית, עניין שאליו אתייחס בתת-הפרק הבא. אך אפילו אם היה בתפיסה זו ממש, חיסרון מרכזי של יישומה של תפיסה מעין זו בהקשר הישראלי הוא שבלי ביקורת שיפוטית אין כלל תחולה לרבות מן הנורמות המרכזיות של המשפט הציבורי של מדינת ישראל.

התפיסה שהוזכרה, שמבחינה בין הביקורת השיפוטית לבין המשפט הציבורי, מתאימה למדינות שבהן יש חוקה כתובה שלמה, ולצדה חקיקה או מוסכמות חוקתיות שגורמי השלטון מכירים במעמד המחייב שלהן, שבהן יש פירוט של הנורמות המשפטיות הרלוונטיות. בגישה כזו, אפשרית הבחנה בין עצם קיומן של הנורמות המשפטיות לבין האכיפה שלהן, בדרך שיפוטית או אחרת. אך המשפט הישראלי שונה מכך, בשני היבטים חשובים. ראשית, הנורמות שמעוגנות כיום בחקיקה, אינן מוגנות מפני שינויים ברוב רגיל של הקואליציה. בהיעדר חוקה כתובה נוקשה, הממשלה אינה נדרשת כלל להצדיק את פעולתה לאור הנורמות שקבועות בחוקי היסוד ובחקיקה; בכוחה פשוט לשנות את הנורמות הללו כרצונה, כך שיותאמו לצרכיה. בעניין זה אין מדובר בהערכה תיאורטית. השנים האחרונות התאפיינו באבדן מוחלט של בלמים בכל הקשור לתיקון חוקי-היסוד בהתאם לצרכי השעה של הקואליציה, החל מהיבטים חשובים פחות כמו הגבלות על מספר השרים וסגני השרים שרשאים לכהן, וכלה בהיבטים מרכזיים כמו ביטול דרישת אישור הכנסת של תקציב הממשלה אחת לשנה וביטול הצורך באמון הכנסת בממשלה בעת שהיא מתחילה בכהונתה, במסגרת תיקוני ממשלת החילופים.[7]

לקושי זה, של היעדר מעמד יציב לנורמות המשפטיות שמעוגנות בחקיקה, מתווסף קושי חמור עוד יותר. המשפט הציבורי הישראלי מאופיין בכך שחלק הארי שלו הוא פרי פיתוח הפסיקה. לרבות מן הנורמות המשפטיות אין עיגון כלל או אין עיגון מפורש בחקיקה. הנה רק כמה דוגמאות: הדרישה להסמכה בחוק וכן הכלל בדבר "הסדרים ראשוניים" (שלפיו על הכנסת להכריע, בחוק, בהכרעות בסוגיות עקרוניות, ולא להותיר את העניין לשיקול דעת נרחב של הרשות המבצעת); החובה להפעיל סמכויות שלטוניות בסבירות והאיסור להתחשב בשיקולים זרים; האיסור על כהונה במצב של ניגוד עניינים; החובה לנהוג בשוויון בהפעלת סמכות מנהלית; החובה לכבד את כל זכויות האדם שאינן מנויות מפורשות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובהן הזכות לשוויון, לחופש ביטוי, לחופש דת ולחופש מדת, הזכות לבריאות, הזכות לחינוך ועוד.

אם לא תתקיים ביקורת שיפוטית, אין זה ברור כלל שהנורמות הללו, שהן כאמור פרי הפסיקה, ימשיכו להיות מוכרות כנורמות בעלות מעמד משפטי מחייב. אי אפשר "לקחת את החוקה אל מחוץ לבתי-המשפט" אם הנורמות החוקתיות מעוצבות במידה רבה בבית-המשפט. שוב, גם כאן, הדברים אינם מכוונים כלפי מי שסבורים שהנורמות הללו הן פסולות, לגופן או משום שהן פרי פיתוח הפסיקה, ולכן טוב שיפסיקו להיות מחייבות. הדברים מכוונים לאלה שסבורים שאלה הן נורמות הכרחיות, שפיתוחן בפסיקה הוא תוצאה של מחדל חמור של הכנסת מלחוקק אותן, פרשנות שיפוטית שנועדה להשלים פער שאין להשלים עמו בחקיקה הקיימת. הממשלה והכנסת אינן מתכוונות כלל ליזום חקיקה בנושאים הללו, ההפך הוא הנכון, ולפיכך יש להעריך שביטול הביקורת השיפוטית יביא להחלשה ניכרת של מידת המחויבות לנורמות הללו. מטעם זה, מי שסבור שהנורמות הללו שפותחו בפסיקה, אפילו רק חלקן, הן נורמות ראויות והכרחיות בכל משטר דמוקרטי, צריך להתנגד לתוכנית שתוביל להחלשה ניכרת של הביקורת השיפוטית. תמיכה בהסדרים המוצעים, אפילו רק בחלק מהם, משמעותה הסכמה לא מודעת להפיכה של מדינת ישראל לרפובליקת בננות.

ג. סמכות הכנסת לשנות את "כללי המשחק"

היבט שלישי שיש להידרש אליו בהערכת התוכנית המוצעת הוא אופן החקיקה שלה. נראה שאין מחלוקת על-כך שהתיקונים הנדונים הם הרי גורל. יש לשער שגם לשיטתם של יוזמי המהלך, הוא נועד להביא לשינוי המבנה הבסיסי של המשטר בישראל, באמצעות צמצמום ניכר של הביקורת השיפוטית על הכנסת ועל הממשלה. אני סבור שהכנסת אינה מוסמכת לחוקק שינוי יסודי שכזה בתמיכת הקואליציה בלבד, ברוב של 64 חברי-כנסת, כפי שמסתמן כעת.

סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי-יסוד נובעת מהכרזת העצמאות ומהחלטת הררי.[8] בשני ההסדרים הללו, שהסמיכו את האסיפה המכוננת לכונן חוקה שלמה (הכרזת העצמאות) או לחוקק אותה פרקים-פרקים, במסגרת חקיקת חוקי-יסוד (החלטת הררי), יש לקונה: לא נקבע בהם מהו ההליך שבו ייקבעו החוקה או חוקי-היסוד, כלומר אם נחוץ רוב מיוחס כלשהו או אישור במשאל עם. בעקבות זאת, כמעט ולא נקבעו בחוקי-היסוד מגבלות מפורשות באשר לדרישת רוב מיוחס לשם תיקונם, מלבד הדרישה (בחלק מחוקי היסוד) לרוב של 61 חברי-כנסת. אני סבור שאין מדובר כאן בהסדר שלילי אלא בלקונה, שיש להשלימה באמצעות התייחסות להיקש, למנהג חוקתי ולשיקולי מדיניות. גורמים אלה מוליכים לשיטתי למסקנה שאין להכיר בסמכותה של הכנסת לקבוע תיקון יסודי של הסדרים קיימים בחוקי היסוד, כמו זה המוצע כעת, ברוב הקואליציוני בלבד, אלא נחוצה לשם כך הסכמה לאומית רחבה.

שיקול אחד הוא היקש מהסדרים קרובים. בשלושה מקרים הכנסת קבעה בחוקי-יסוד דרישה לרוב מיוחס כתנאי לשינוי הסדרים שנראו בעיני הגורם המחוקק חשובים במיוחד. מקרה אחד הוא חוק-יסוד: משאל עם, שנחקק בשנת 2014.[9] בחוק היסוד הזה קבעה הכנסת כי החלטה בדבר ויתור על ריבונות ישראל בשטח כלשהו טעונה אישור הכנסת ברוב של 80 חברי-כנסת לפחות או, אם אין מושג רוב כזה, ברוב של 61 חברי-כנסת ואישור במשאל עם. לכך נוספת הדוגמה השנייה, והיא ההוראה בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל,[10] שלפיה אין לשנות את האיסור שנקבע בחוק-היסוד על העברת השליטה בחלק כלשהו מירושלים לגורם זר, אלא ברוב של 80 חברי-כנסת.

אף שניתן לשנות את חוקי היסוד הללו ברוב של 61 חברי-כנסת, הקביעה העקרונית בהם, שהרוב הדרוש להכרעות בסוגיה הנדונה הוא שני-שלישים מחברי הכנסת, מבטאת עמדה ברורה של הכנסת באשר לאופן שבו מחליטים בסוגיה חשובה ומרכזית. עמדת הכנסת עצמה היא שבסוגיה זו של ויתור על הריבונות בשטח מסוים, אין להסתפק בתמיכת הרוב הקואליציוני הרגיל. אני סבור שאין הצדקה עניינית לקביעת כללי הכרעה אלה בהקשר שבו מדובר (ולו משום שההחלטה על החלת הריבונות בשטחים מסוימים לא נעשתה ברוב הזה), אך יש בכך ביטוי לעמדת הכנסת עצמה, שלפיה בנושא מרכזי שכזה, כוחו של הרוב ה"רגיל" בכנסת, יהא זה 61 חברי-כנסת, 65 ואף 70, איננו מספיק. העם אמנם אמר את דברו בבחירות לכנסת והצביע בעד רשימות שהקימו קואליציה שתומכת בוויתור על הריבונות בשטח מסוים (במסגרת הסכם שלום, יש להניח), אך לפי חוק-יסוד: משאל עם, אין די בכך; נחוצה תמיכה מפורשת בכך של העם, במשאל עם, או רוב גדול במיוחד, שכולל שני-שלישים לפחות מחברי הכנסת.

דוגמה נוספת, מובהקת אף יותר, לגישה זו היא ההוראה בחוק-יסוד: הכנסת, בעניין האופן שבו ניתן להאריך את תקופת הכהונה של כנסת מכהנת. כידוע, הכנסת נבחרת לארבע שנים. אם הכנסת סבורה שיש להאריך את תקופת כהונתה מעבר לתקופה אליה נבחרה, חל סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת. מכוחו, החלטה כזו צריכה לקיים שני תנאים מצטברים: האחד, נדרש חוק שנחקק בתמיכת לפחות 80 חברי-כנסת; וההארכה מותרת רק אם "נתקיימו נסיבות מיוחדות המונעות עריכת בחירות בעיתן; תקופת ההארכה לא תעלה על הזמן המתחייב מהנסיבות האמורות". ניתן להבחין שוב בביטוי לאותו עיקרון בסיסי בדבר הכרעת הרוב: הרוב (הרגיל) בכנסת מוסמך להכריע הכרעות חברתיות שהן במסגרת "כללי המשחק". הרוב איננו מוסמך לשנות את כללי המשחק, שהרי אלה נועדו להגביל אותו עצמו. דחיית מועד הבחירות מהווה שינוי כללי המשחק, ושינוי מרכזי שכזה אינו בסמכותו של הרוב הקואליציוני בכנסת. מה שנחוץ לשם כך הוא תמיכה של שני-שלישים מחברי הכנסת (ובנוסף, ולכך אתייחס בהמשך, הצדקה מהותית לדחיית הבחירות).

ושוב, כמו בעניין ויתור על ריבונות, עולה אותה שאלה: האם דחיית מועד הבחירות, אפילו בשבועות ספורים, היא עניין דרמטי יותר מאשר ביטול קבוע של העצמאות של בית-המשפט והחלשה דרמטית של סמכות הביקורת השיפוטית? מבחינת עקרונות היסוד של הדמוקרטיה, מהלך כזה חמור ודרמטי לפחות כמו דחיית מועד הבחירות, ואולי אף יותר, בשל כך שאינו מוגבל בזמן. משמעות הדבר כי לפי עמדת הכנסת עצמה, שינוי יסודי של כללי המשחק כפוף למגבלה בדבר דרישה לרוב גדול במיוחד, מעבר לרוב הקואליציוני, כדי לוודא שהשינוי לא נועד רק לקידום אינטרסים צרים של הממשלה.

בית-המשפט העליון כבר ביטא, בעקיפין, את הרעיון הזה, במסגרת הכלל שקבע באשר לגבולות כוחה של הכנסת כאשר היא מחוקקת חוקי-יסוד. במסגרת הדיון ב"פשרת האוזר" (פרשת שפיר) קבע בית-המשפט שתיקון לחוק-יסוד הוא תקף רק אם, בין היתר, הוא עולה בקנה אחד עם "המארג החוקתי" הקיים.[11] זוהי דרישה שמכוחה יש להעניק משקל להכרעותיה של הכנסת עצמה באשר לאופן שבו ניתן לקבוע שינויים משמעותיים במבנה החוקתי של מדינת ישראל או להכריע הכרעות גורליות. בהתאם לכך, חקיקה שנועדה לשנות מן היסוד את האופן שבו נבחרים שופטים ולצמצמם מאד את סמכות בית-המשפט להחיל ביקורת שיפוטית, חייבת לעמוד באותן דרישות בדיוק, לפחות מבחינת ההליך.

לשיקול זה נוסף הנוהג שהתגבש בכנסת. במשך כמעט שישים שנה, עד העשור האחרון לערך, חקיקת חוקי-היסוד אופיינה בכך שהיא נעשתה בהסכמה רחבה, בכנסת ובציבור. למשל, בהצבעה בקריאה שלישית על חוק היסוד הראשון שנחקק, חוק-יסוד: הכנסת, בשנת 1958, תמכו בחוק 96 חברי-כנסת, ללא מתנגדים.[12] כך היה גם בחוקי היסוד האחרים שנחקקו לאורך השנים. הדברים תקפים גם לגבי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק-היסוד נחקק ב-1992, אמנם רק בתמיכתם של 32 חברי-כנסת (ובהתנגדות של 21 חברי כנסת), אך חוק-היסוד נחקק בהסכמה רחבה, שהושגה בזכות פשרה, לאחר קרוב לשלוש שנות דיונים.[13] על ההסכמה הרחבה מעידים מספר המתנגדים הזעום (21 בקריאה השלישית ורק 10 בקריאה הראשונה), והעובדה שמבין המצביעים בעד חוק היסוד היו נציגים מסיעות שמאל, מרכז וימין (כולל הליכוד והמפד"ל), ונציגי המפלגות החרדיות היו שותפים לניסוח החקיקה. עדות להסכמה הציבורית הרחבה ניתנה גם במספר התומכים בתיקון החוק ב-1994, לצד חקיקתו מחדש של חוק יסוד: חופש העיסוק, כ-80 חברי-כנסת.[14] לנוהג הזה, של חקיקת הסדרים בעלי חשיבות ציבורית רבה רק בכפוף להשגת הסכמה ציבורית נרחבת ביחס אליהם, בלא להסתפק בתמיכת חברי הקואליציה בלבד, יש משקל משמעותי בהשלמת הלקונה באשר לרוב הדרוש לחקיקת תיקונים מהותיים לחוקי היסוד.

לבסוף, גורם שלישי הוא זה העוסק בשיקולי מדיניות. הסמכת הכנסת לקבוע את "כללי המשחק", כלומר לקבוע נורמות חוקתיות, ובכלל זה נורמות שעניינן הגבלת כוחה שלה, היא עניין חריג. הדילמה בהקשר זה היא זו: מצד אחד, תוכן הנורמות החוקתיות יכול להיות שנוי במחלוקת סבירה, וכשם שהכרעות חברתיות קונקרטיות אמורות להיות מוכרעות על-ידי הציבור, באמצעות נציגיו, כך גם ההכרעה מה יהיו כללי המשחק. מצד שני, הנורמות הללו נועדו להגביל את הכנסת ואת הממשלה, ואם לרוב הקואליציוני סמכות בלתי-מוגבלת לשנותן כרצונו, יש חשש ממשי שהחוקה לא תשיג את יעדה. פתרון חלקי לדילמה מושג באמצעות הקביעה שנחוץ הליך מיוחד לקביעת נורמות חוקתיות ולשינוי שלהן, או לכל הפחות שקיים רוב מכריע בכנסת לתמיכה בהן. אם יש רוב מכריע כזה, קטן החשש שהתיקון נועד לקדם את האינטרס של הקואליציה לנקוט מדיניות שלפי המצב החוקתי הקיים היא אסורה, וגדל הסיכוי שהשינוי מבוסס על שיקולים עקרוניים באשר לכללי המשחק הראויים. בהתאם לכך, לפחות ככל שמדובר בביטול של נורמה שנועדה להגביל את כוחן של הממשלה והכנסת, הפרשנות הראויה של המצב המשפטי הקיים הוא דרישה לרוב מכריע בכנסת, החורג מקולות הקואליציה בלבד, לתמיכה בשינוי, כתנאי לתוקפו. זהו שריון משתמע של הוראות חוקי היסוד הקיימים, מפני שינוי משמעותי שלהן בכנסת.

טיעון זה להתנגדות לחקיקת התוכנית המוצעת ברוב הקואליציוני הוא טיעון שאמורים להסכים לו גם מי שסבורים שרצוי לאפשר לממשלה לשנות מן היסוד את המדיניות הנוהגת בסוגיות השונות. זהו טיעון עקרוני באשר לאופן שבו נעשים שינויים חוקתיים מהותיים, והוא צפוי להגן גם על כללי הכרעה שתומכים בהם חלק מתומכי הקואליציה הנוכחית, למשל בעניין העברת ריבונות בשטח משטחי המדינה.

ד. הפגיעה הצפויה בהפרדת הרשויות

דמוקרטיה היא שיטת משטר שתכליתה הגנה על זכויות האדם.[15] ביסוד השיטה הדמוקרטית מונחת העמדה שהערובה העיקרית לכך שהמדינה תפעל להגן על זכויות האדם היא ביזור סמכויות והפרדת הרשויות. הימנעות מהענקת כוח בלתי-מוגבל לגורם כלשהו, אדם או מוסד, היא ליבת השיטה המכונה דמוקרטיה. נדבך חשוב בהשגת היעד הזה הוא מסירת סמכות הכרעה בסוגיות חברתיות למי שעומדים לבחירה תקופתית על-ידי הציבור. זהו הכלל שלפיו "הרוב (בציבור) קובע". אבל כלל זה אינו חזות הכול. ביסודה של השיטה הדמוקרטית ההכרה בכך שגם הרוב, ובוודאי נציגיו בכנסת ובממשלה, עלול לפעול בדרך שתפגע בזכויות אדם. לפיכך הכרחי לקבוע הסדרים שיבטיחו פיקוח על אופן הפעלת הסמכויות של הרשויות הפוליטיות. התוכנית המוצעת נועדה לרוקן כליל מתוכן את המחויבות היסודית הזו להפרדת רשויות.

עניינו של עקרון הפרדת הרשויות אינו רק בכך שהסמכות תימסר לאנשים או לגופים שונים. יש בוודאי תועלת מסוימת בכך שחקיקה תאושר על-ידי שני גופים, כמו שני בתי מחוקקים, או על-ידי בית המחוקקים והנשיא. אלה הם הסדרים שבהם גופים שמתכונת הפעולה שלהם, זו הפוליטית, דומה, והפיצול נועד להגביר את הסיכוי שההכרעות שיתקבלו יהיו ראויות ולא פסולות. אך עקרון הפרדת הרשויות נועד להשיג את היעד הזה בדרך נוספת, חשובה עוד יותר. ביסודו ההכרה בכך שיש למסור סמכות לפיקוח על ההחלטות השלטוניות, לבחינה שהן עולות בקנה אחד עם הוראות החוק ועם החובה לכבד את זכויות האדם, לגוף שמתכונת הפעולה שלו שונה יסודית מזו של הגופים הפוליטיים. הסמכות לביקורת שיפוטית היא היבט קריטי במשטר דמוקרטי דווקא משום האופי השונה של פעולתו של בית-המשפט. העובדה שהשופטים אינם עומדים לבחירת הציבור היא גורם הכרחי במודל הזה של הפרדת רשויות. השופטים אינם צריכים להתאים את עמדותיהם לעמדות אנטי-ליברליות שיש להן לעיתים תמיכה בקרב הציבור או לפעול לקידום אינטרסים צרים של ציבור מסוים, כדי להבטיח את בחירתם מחדש. עוד יש להתחשב בהקשר זה בתרבות השיפוטית, שמחייבת הנמקה על יסוד שיקולים תבוניים ולא על יסוד הכרעה שרירותית, תוך מחויבות לעקביות, ובביקורת הציבורית לה כפופים השופטים.

היישום של תוכנית הממשלה צפוי לפגוע באופן חמור בהיבטים הללו של הפרדת רשויות. העברת הסמכות הבלעדית לבחירת שופטים לידי הממשלה צפויה להפוך את בית-המשפט לגוף פוליטי. אכן, במדינות רבות נהוג מודל של בית-משפט לחוקה, שמאופיין בכך שלו הסמכות הבלעדית לביקורת שיפוטית על חקיקה, כפי שמוצע גם בתוכנית הנוכחית, ובכך שהשופטים נבחרים ישירות על-ידי גוף פוליטי.[16] אולם, התוכנית המוצעת אינה כוללת את מכלול הרכיבים של מודל כזה של בית-משפט לחוקה, ואלו הם רכיבים הכרחיים כדי להצדיקו. מדובר, בין היתר, בשלושה היבטים: האחד, בחירת השופטים נעשית באופן שמבטיח ייצוג הולם לסיעות השונות בבית המחוקקים ותוך שילוב מינויים על בסיס מקצועי; השני, הגבלה של משך הכהונה של השופטים בבית-המשפט לחוקה, לרוב עד עשר שנים; והשלישי, מספר השופטים בבית-המשפט לחוקה קבוע בחוקה נוקשה. בהיעדר שילוב של רכיבים אלה, התוכנית המוצעת סותרת כאמור עקרונות בסיסיים של משטר דמוקרטי ומעניקה לממשלה שליטה מוחלטת בבית-המשפט העליון. במשטר הישראלי, אין כל הגבלה על כוחה של הממשלה, באמצעות הרוב בכנסת, להגדיל דרמטית את מספר השופטים בבית-המשפט העליון;[17] למנוע הבטחת ייצוג הולם גם לאופוזיציה בבחירת השופטים;[18] ולאפשר כהונה לא מוגבלת לשופטים שייבחרו לפי שיקולים פוליטיים.

באופן דומה, גם שאר ההסדרים שבתוכנית המוצעת צפויים להעניק לממשלה ולקואליציה בכנסת סמכות בלתי מוגבלת. לכנסת תימסר הסמכות לחוקק חוקי-יסוד כרצונה, בלא כל הגבלה על התוכן של הסדרים שניתן לקבוע בחוק-יסוד ועל הרוב שדרוש לחקיקתם, אך עם הבטחת חסינות מלאה מביקורת שיפוטית ביחס לתוקפם; האפשרות להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה תוגבל מאד, מכוח הדרישה להסכמה מלאה לכך של כל השופטים או רוב מיוחס; ולכנסת תימסר הסמכות להתגבר על פסיקה שיפוטית, אם בכלל תהיה כזו, באמצעות חקיקה מחדש של חוק שהוכרז בטל. כל אלה ועוד משמעותם הפרה מוחלטת של עקרון הפרדת הרשויות.

גם כאן, הסברה שניתן להסתמך על מגנוני בקרה ופיקוח חלופיים לאלה השיפוטיים נראית לי מנותקת מן המציאות. אחת הדוגמאות שלעיתים מביאים בימים אלה לעניין זה היא ההחלטה להוריד מסדר היום את הצעת החוק להטיל עונש מאסר על פעילויות מסוימות ברחבת הכותל המערבי, ובהן התעטפות של נשים בטלית וקריאה שלהן בקול רם בספר תורה.[19] בצד כך שהתגובה הציבורית התקיפה להצעה הובילה אכן לביטול ההצעה, לעת עתה לפחות, יש לזכור כי הפעילויות שבגינן הוצע להטיל עונש מאסר אסורות כבר כיום, מזה שנים לא מעטות. התמיכה הציבורית במאבק של נשים יהודיות להתפלל ברחבת הכותל לפי אמונתן, אפילו רק בראש חודש, אינה מועילה כלל. רק הכרעה שיפוטית, שחייבה את הממשלה לאפשר את התפילה, הועילה בהקשר זה, ואף זאת באופן חלקי.[20] לכך ניתן להוסיף כמובן דוגמאות רבות.

המציאות הפוליטית והחברתית בישראל מבטאת לא רק מחויבות מעטה בלבד לעקרונות היסוד הליברליים בדבר שוויון וסובלנות, אלא גם עוינות עמוקה של רבים בקרב הרוב היהודי כלפי המיעוט הערבי-פלסטיני (עוינות שאחד הביטויים הסמליים לה הוא ההסתייגות מעצם הבחירה של מיעוט זה לכנות עצמו "פלסטיני"). סקר מדד הדמוקרטיה לשנת 2022, שפרסם לאחרונה המכון הישראלי לדמוקרטיה,[21] כמו גם סקרים אחרים, מעידים על שחיקה נמשכת במחויבות של אזרחי ישראל היהודים לעקרון היסודי של דמוקרטיה: למשל, מאז 2015 עולה בעקביות שיעור אזרחי ישראל היהודים שהשיבו בחיוב לשאלה אם בישראל לאזרחים יהודים צריכות להיות יותר זכויות מאשר לאזרחים ערבים, מכ- 25% ב-2015, ל- 42% ב-2021, עד לשיא של 49% בשנת 2022; שיעור התומכים בקרב האזרחים היהודים בצירוף מפלגות ערביות לקואליציה מעולם לא עלה על 30% בכל אחת מעשרים השנים האחרונות; ולא פחות מ-80% מאזרחי ישראל היהודים סבורים שהחלטות בנושאי שלום וביטחון צריכות להתקבל רק על-ידי הציבור היהודי בישראל. לכך נוספת ההסכמה של לא פחות משני-שלישים מציבור זה עם העמדה שארגוני זכויות האדם והאזרח בישראל "גורמים נזק למדינה"; והסכמה של כשליש מאזרחי ישראל היהודים (ורק 15% בקרב האזרחים הערבים), עם הקביעה כי הזכות לחופש ביטוי זוכה להגנה רבה מדי במדינת ישראל. בשל כך, בלא ביקורת שיפוטית, לא תובטח הגנה על זכויות המיעוט בישראל. לכך נוספת גישה סקטוריאלית מובהקת של מפלגות שמייצגות קבוצות תרבויות מובחנות בחברה הישראלית, בעיקר המפלגות שמייצגות את הציבור החרדי ואת המתנחלים בשטחים.

לאור כל זאת, בהיעדר מנגנוני פיקוח בינלאומיים, בהיעדר חוקה נוקשה, בהיעדר מסורת פוליטית של כיבוד כללי המשחק, התוצאה שעלולה להיות לאימוץ התוכנית שמקדמת הממשלה היא פגיעה בלתי הפיכה באופי הדמוקרטי של המדינה.

ה. במקום סיכום: הצעות לפתרון המשבר החוקתי

לאור האמור לעיל, אני סבור שיש להתנגד לתיקונים השונים שמוצעים במסגרת התוכנית שמקדמת הממשלה. כאמור בפתח הדברים, כל אחד מן התיקונים הללו בנפרד אינו מוצדק ואימוצו עלול לגרום נזק חמור אז על אחת כמה וכמה כלל ההצעות יחדיו. משום כך, אין מקום להסכים להצעות פשרה שתכליתן אימוץ של חלקים מן ההצעות הללו, גם לא בגרסה מרוככת שלהן.

העניין הבסיסי מכולם הוא שלילה מוחלטת של הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד. אני סבור שאין הצדקה לקבוע באופן גורף שלא תוחל בשום מקרה ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד, שמשמעותה שסמכות הכנסת לקבוע חוקי-יסוד היא בלתי מוגבלת. הקושי היסודי בהקשר זה הוא היעדר קביעת הליך מיוחד לחקיקת חוקי-יסוד.

הנוהג שהוזכר לעיל, שלפיו אין מחוקקים חוקי יסוד או תיקונים להם בקולות הקואליציה בלבד, החל להיות מופר שוב ושוב בעשור האחרון. תחילת התהליך הזה בחקיקת חוק-יסוד: משאל עם בשנת 2014, המשכו בחקיקת חוק-יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי בשנת 2018, בתיקונים לחוק-יסוד: הממשלה להסדרת ממשלות החילופים[22] ובחקיקת "פשרת האוזר" ב-2021,[23] לדחיית הבחירות חרף כך שלא נחקק חוק תקציב. כל אלה נחקקו בתמיכת הקואליציה בלבד. השיא של מגמה זו, שלעת עתה נבלם, הוא כמובן תוכנית הממשלה הנוכחית לחיסול הביקורת השיפוטית, שוב בקולות הקואליציה בלבד. כל זה עלול להיות, כאמור לעיל, רק הקדמה לשינויים נוספים שמתכננת הקואליציה הנוכחית, בעיקר בכל הקשור לבחירות לכנסת (למשל, בכללים הנוגעים לפסילת מפלגות ערביות או באופן הפעולה של ועדת הבחירות המרכזית), לשם הנצחת שלטון הימין.

כפי שציינתי, גם בלי דרישת רוב מיוחד כוחה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד ולשנותם מוגבל, מכוח ההכרה בסמכות לביקורת שיפוטית על חקיקת תיקונים לחוקי יסוד שנעשים בתמיכת הקואליציה בלבד ובזכות מחאה ציבורית נרחבת, לפחות במקרים קיצוניים כמו זה הנוכחי. אך בכך אין די, ותנאי קריטי לייצוב המערכת החוקתית הוא עיגון פורמאלי של הדרישה לכך שחקיקת חוקי יסוד חדשים ותיקון חוקי יסוד קיימים תיעשה אך ורק בהסכמה רחבה. המודל הרצוי בהקשר זה כולל שלוש דרישות מצטברות: דרישת רוב של 80 חברי-כנסת, שכולל גם תמיכה של מספר חברי-כנסת מהאופוזיציה; החלת התיקון לחוק היסוד רק החל מתקופת הכהונה של הכנסת הבאה; והגבלת כוחה של הכנסת לקבוע בחוק-יסוד הוראה שסותרת את עקרונות הכרזת העצמאות.

הפרטים המדויקים צריכים להיות פתוחים לדיון, תוך שאיפה לפשרות. למשל, פשרה כואבת, אך כנראה בלתי נמנעת, היא החלת השריון על כל תיקון של חוקי היסוד הקיימים, לרבות אלה שנחקקו בעשור האחרון, ללא הסכמה רחבה; פשרה אפשרית נוספת היא הקביעה שחוקי היסוד הקיימים, והם בלבד, חסינים מביקורת שיפוטית. יש מקום גם לבחון הסדר שמחייב הקמת ועדה ציבורית, שרק לאחר פרסום המלצותיה ייערכו שינויים בחוקי יסוד. העיקר הוא בהכרה בכך ששריון חוקי היסוד הוא נושא שבלי הסכמה עליו, הניסיון ל"הידברות" בבית הנשיא הוא בעיני חסר תועלת. גם אם יוסכם, למשל, על הסדר זה או אחר באשר לוועדה לבחירת שופטים, במושב הכנסת הבא עלולה הקואליציה לשוב וליזום שינוי חד-צדדי של אופן פעולת הוועדה או בנושא אחר, שלא לדבר על הסכנה לשינוי שיטת הבחירות, לקידום אינטרסים צרים של הקואליציה.

שריון חוקי היסוד הקיימים באופן המוצע עלול להקשות מאד על תיקון חוקי-היסוד. במציאות הפוליטית הקיימת, סיעות האופוזיציה עלולות להתנגד לכל שינוי שהוא (כפי שעשו בתקופת כהונתה של ממשלת בנט-לפיד, בכנסת ה-24). זהו מחיר לא מבוטל, אך סביר. מבחינת תוכנם, ההסדרים הקיימים בחוקי היסוד הם סבירים ומדינת ישראל תוכל להמשיך לפעול גם בלי שינויים בהם. ההכרח להסכים על כל שינוי בחוקי היסוד עשוי לתרום לגיבוש הסדרים של פשרה, ולמנוע ניצול לרעה של כוחו של רוב מזדמן, שנבחר כדי לפעול במסגרת כללי המשחק, כדי לשנות את כללי המשחק עצמם.

סיכון אחר, ממשי יותר, הוא שהקואליציה לא תסכים לוותר על כוחה הנוכחי, שבעיני הוא כאמור פורמאלי יותר מאשר מעשי, לחוקק חוקי יסוד כרצונה, ושיחות הפשרה ייכשלו. אך זה לא ייחשב בהכרח כישלון. סירוב הקואליציה להסכים לחזרה אל הנוהג ארוך השנים של חקיקת חוקי יסוד בהסכמה רחבה בלבד יחשוף את כוונותיה וימנע בלבול ומבוכה באשר לכנות ההצהרות של ראש הממשלה באשר לשאיפה ל"אחדות". תנאי ל"הידברות" צריך להיות הסכמה על כללי המשחק, על האופן שבו מחוקקים חוקי יסוד, והאופן הזה צריך לבטא את מהותה של דמוקרטיה חוקתית – כללי משחק נקבעים בהסכמה רחבה בלבד, לא במחטפים של רוב מזדמן זה או אחר.

אני סבור שאין הצדקה להצעה לשנות את ההרכב הקיים של הוועדה לבחירת שופטים. ההרכב הנוכחי מבטיח את הצורך בהסכמה רחבה לשם בחירת שופטים, וראוי להרחיב את הדרישה לרוב של שבעה מבין תשעה החברים גם למינוי שופטים בערכאות האחרות, לא רק בבית-המשפט העליון. יש מקום לקבוע בחוק שעל הוועדה להתחשב בצורך שהרכב בית-המשפט העליון ישקף באופן ראוי את מגוון הקבוצות בחברה הישראלית, בכפוף לחובה למנות שופטות ושופטים מקצועיים ובעלי יושרה גבוהה במיוחד. מהלך של פוליטיזציה של בחירת השופטים צפוי לגרום למינוי של שופטים שרמתם המקצועית ויושרתם נמוכה מן הרצוי, ועקב כך לפגוע קשות בעצמאות בית-המשפט.

אני סבור גם שאין כל הצדקה לקבוע פסקת התגברות. משמעותה של הוראה כזו היא היתר לכנסת לפגוע שלא כדין בזכויות אדם, בנסיבות שבהן בית-המשפט מצא שהפגיעה בזכויות אינה מוצדקת. פסקת התגברות היא הסדר פסול שאין לאמצו. חקיקת הוראה כזו בחוק-יסוד: חופש העיסוק היתה שגויה, אך חומרתה הוגבלה מכוח כך שהוחלה רק לעניין זכות שאינה מרכזית. הרחבתה של הוראה כזו, כך שתחול על מכלול זכויות האדם ועל עקרונות יסוד אחרים של הדמוקרטיה, עלולה לרוקן מתוכן את מהותו של השריון החוקתי ושל ההכרה בקיומן של מגבלות על כוחה של הכנסת. כמו כן, אני סבור גם שאין הצדקה לדרוש רוב מיוחס בבית-המשפט העליון כתנאי להכרזה על בטלות חוק. הכרזה על-כך שחוק "רגיל" סותר הוראה בחוק-יסוד היא חלק מההכרעה השיפוטית הרגילה, והיא צריכה להתקבל בדרך דומה לזו שבה מוכרעות מחלוקות בבית-המשפט, לפי הכרעת רוב השופטים. המערכת הדמוקרטית מושתתת על אמון הציבור בהכרעת הרוב בבית-המשפט. בדומה לכך, היועצים המשפטיים לממשלה והיועצת המשפטית לממשלה הם מוסדות קריטיים בהגנה על שלטון החוק. הגנה על עצמאותם ועל המעמד המחייב של עמדתם המשפטית צריכה להיות חלק מרכזי בכל הסדר.

נחוצה חקיקת הסדרים שיבטיחו הגנה טובה מזו הנוכחית על זכויות האדם, למשל במסגרת חקיקת מגילת זכויות אדם מלאה; הכרחי לעגן מפורשות את החובה לכבד את הזכות לשוויון ולהתייחס אל כל האזרחים במדינת ישראל כאל שווים. הכרחי להסדיר היבטים שקשורים לחיזוק עצמאותה של הכנסת וכוחה לפקח באופן יעיל על הממשלה, ובכלל זה חקיקה של מכלול ההיבטים של המשפט המנהלי שהם כיום פרי פיתוח הפסיקה בלבד. כאמור, הקביעה של הסדרים אלה ואחרים צריכה להיעשות בהסכמה רחבה, ברוח ההצעה לעיל באשר לאופן שבו יש לתקן חוקי יסוד.

לבסוף, חזרה לעניין שבו פתחתי. אני סבור שהתוכנית שמקדמת הממשלה היא מסך עשן: הסמכת הממשלה למנות בעצמה את השופטים והגבלת הסמכות לביקורת שיפוטית הן רק אמצעים להשגת המטרה האמיתית, שהיא קידום מדיניות שפוגעת בזכויות אדם. הממשלה רוצה להביא לפסילת השתתפות בבחירות של מפלגות שמייצגות את הציבור הערבי, לנקוט מדיניות שמפלה ערבים בהקצאת משאבים ומגבילה את חופש הביטוי שלהם, להעמיק את ההפליה נגד נשים, בין היתר בהרחבת ההפרדה (ההדרה) המגדרית במרחב הציבורי והעדפת חופש הדת על הזכות לשוויון, לפגוע בחופש האקדמי, להפקיע קרקע פרטית להקמת התנחלויות בשטחים, להעדיף אינטרסים כיתתיים בהקצאת משאבים ועוד. המאבק הציבורי נועד לשמור על השיטה הקיימת, של "חוקתיות ליברלית", שלפיה כוחו של הרוב מוגבל, בהגבלות שמבטאות ערכים בדבר שוויון וסובלנות, ולמנוע את החלפתה בתפיסה שלפיה "הרוב (בכנסת) קובע", ללא מגבלות על רשויות השלטון. לאפיון זה השלכה מכרעת על מאמצי ה"הידברות" לפתרון המשבר.

הבעיה היסודית היא שאין בישראל תמיכה ציבורית מובהקת בחוקתיות ליברלית. רבים סבורים שהמצב אצלנו דומה לזה שמקובל לאפיין בכותרת פופוליזם: מנהיג פופוליסטי "סמכותני" טיפוסי טוען שזניחת החוקתיות הליברלית היא ביטוי אותנטי לרצון העם. במרבית המקרים זוהי טענת כזב, שמסתירה את כוונתו האמיתית של המנהיג, להנציח את שלטונו שלו. לא כך אצלנו. המניע של ראש הממשלה נתניהו לתמוך בתוכנית שיזם שר המשפטים אכן תואם את הדגם הפופוליסטי, אך המציאות בישראל קשה מזו שבמדינות כמו הונגריה ופולין. כפי שפורט לעיל, אצלנו, בעיקר בשל השסע היהודי-ערבי וגם בשל מעמדה של הדת במרחב הציבורי, הטענה ש"העם" אינו תומך בחוקתיות ליברלית אינה משוללת יסוד. לאור כך, חוקתיות ליברלית נחשבת אצלנו שנויה במחלוקת סבירה, ומי שתומכים בה מבטאים עמדה פוליטית מסוימת. מכאן הטענה של שר המשפטים בדבר זהות בין עמדת מפלגות המרכז-שמאל לבין עמדת השופטים, שמחויבים כולם, גם ה"שמרנים" שבהם, לתפיסה של חוקתיות ליברלית, זהות שבגינה יש לשלול מהשופטים את הוטו בבחירת שופטים. לכך מכוון גם הטיעון בדבר "אזרחים סוג ב'", כלומר אזרחים שהשקפותיהם אינן מתממשות במדיניות הממשלה, בשל כך שהן לא-ליברליות במהותן, ולכן הממשלה אינה רשאית לקדמן.

במישור העיוני, התשובה לאתגר הזה היא שתוקפה של חוקתיות ליברלית אינו תלוי בהסכמת הציבור לה. תוקפה נובע מכך שהיא תנאי הכרחי לקיומה של המדינה. מדינה שאינה מכירה בגבולות כוחו של הרוב, שעיקרם החובה לפעול לקידום האינטרס הציבורי תוך כיבוד זכויות האדם, היא מדינה שאין חובה מוסרית לציית לחוקיה. מי שכופרים בחובה לכבד את הזכות לשוויון שומטים את הבסיס להכרה בעקרון הכרעת הרוב. מכאן שכאשר השופטים פועלים לכך שהשופטים שייבחרו יהיו מחויבים לחוקתיות ליברלית, הם עושים זאת משום שתפיסה זו היא תנאי הכרחי לקיומה של המדינה. הטענה שלאור כך שזו בקירוב גם עמדת המרכז-שמאל, ולכן יש "לאזן" אותה במינוי שופטים ששוללים חוקתיות ליברלית, היא לכן מופרכת. זו טענה שאינה שונה מטענה שלאור כך שהמרכז-שמאל דוגל במינוי מי שמתאימים לתפקיד שופט מבחינה מקצועית ואישיותית, יש לאזן זאת במתן היתר לימין למנות לשופטים מועמדים חסרי כישורים או מושחתים.

אך כל זה אינו פותר את הבעיה המעשית. כאמור, ציבור ניכר בישראל כופר בעקרונות ליברליים, ומעדיף, לפחות הצהרתית, גרסה דתית-לאומנית של מדינה יהודית. דמוקרטיה שבה אין רוב מוצק שתומך בחוקתיות ליברלית היא דמוקרטיה שברירית. דווקא בחברה כזו, אסור בשום פנים ואופן להחליש את הביקורת השיפוטית ואין לאפשר לממשלה להשתלט על בית-המשפט כדי למנות שופטים שכופרים בחוקתיות ליברלית. כל פשרה בכיוון זה היא מתכון לאסון, וממילא אין מרחב של פשרה, שכן אין "תמורה" שהמחנה הדמוקרטי יכול לקבל בגין ויתורים בתחומים אלה.

מה בכל זאת ניתן לעשות? אני סבור שיש לנסות להסכים על הסדרים קונקרטיים. אף שיש מחלוקת עמוקה, לפחות ברובד ההצהרתי, על העקרונות, יש אפשרות לפשרה בנושאים קונקרטיים. העיסוק בנורמות כלליות בדבר זכויות אדם ולאומיות, הניסיון לתחום את היקף הביקורת השיפוטית ולהשתלט על בית-המשפט העליון, כל אלה אינם ניתנים להסכמה, בשל הפחד מאי-הוודאות באשר למשמעויות הנובעות מהם. לא כך כאשר מסכימים על אמנה חברתית מפורטת, על "עסקת חבילה" של הסדרים קונקרטיים. למשל, יש לנסות להסכים על הסדרים מפורטים בתחומים כמו מדיניות ההגירה של ישראל, עיצוב המרחב הציבורי, היקפן של זכויות קבוצתיות לציבור החרדי ולציבור הערבי (לרבות פטור מטעמי מצפון משירות צבאי, וקביעת חובת שירות אזרחי) ועוד. יידרשו פשרות כואבות, אך הן יהיו מלוות בהישגים לכל הצדדים, והן עשויות להוריד לכן את מפלס העוינות והחרדה.

בשיטה הנוכחית, שבה ההכרעות נעשות על-ידי רוב מזדמן, שלא בדרך של פשרה ו"עסקת חבילה", הביקורת השיפוטית היא קריטית, ויש לדחות כל הצעת פשרה שתביא להחלשה כלשהי בכוחו של בית-המשפט לאכוף את העיקרון של דמוקרטיה ליברלית. אם תגובש הסכמה חברתית מפורטת בסוגיות קונקרטיות, צמצום היקפה של הביקורת השיפוטית יתרחש מעצמו. מה שנחוץ אינו (רק) חוקה, שתקבע עקרונות כלליים מופשטים, אלא אמנה חברתית שבה ייקבעו הסדרים מפורטים. בשלב הראשון, כל שהחוקה צריכה לקבוע הוא שהכרעות חברתיות בסוגיות עקרוניות יעשו רק ברוב גדול, עם זכות וטו לקבוצות המיעוט בנושאים שמשפיעים עליהן ישירות.

אזכור מוצע: ברק מדינה ״התוכנית להחלשת הביקורת השיפוטית: הערכה ביקורתית״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (4.5.2023) .https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/_medina2023

[1] שר המשפטים נמנע מלפרסם את התוכנית כתזכיר חוק, ככל הנראה כדי לעקוף את הצורך להסתייע בגורמי המקצוע באגף ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, שהתנגדו לה נחרצות. כשבוע לאחר שהשר הודיע בעל-פה על התוכנית, הוא פרסם ב- 11 בינואר 2023 מסמך לא רשמי, טיוטת תזכיר, שבו פרטי תוכניתו. בטיוטה שפורסמה בעיתונות, שם המחבר שמופיע בפרטי המידע המוטמעים במסמך הוא ד"ר אביעד בקשי, מנהל המחלקה המשפטית של פורום קהלת. תזכיר חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט), טיוטה שפורסמה ב- 11.1.23; ותזכיר הצעת חוק בתי המשפט [נוסח משולב] (תיקון – הוועדה לבחירת שופטים), טיוטה שפורסמה ב- 11.1.23. https://z.calcalist.co.il/assets/pickerul/2f8bc3ee-b0d9-433d-bc40-d1d7b0eeba43.docx [2] מכלול ההסדרים פורט בטיוטת התזכיר, לעיל הערה 1; שלושה ההסדרים הראשונים נכללו בהצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4) (ביקורת שיפוטית בעניין תוקפו של חוק), תשפ"ג – 2023, ה"ח 42, שהוגשה מטעם ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת ב-5.3.2023 ואושרה בקריאה ראשונה, בקולות חברי הקואליציה בלבד, ב-13.3.2023. ההסדר הרביעי נכלל בהצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3) (חיזוק הפרדת הרשויות), תשפ"ג – 2023, ה"ח 32; ובהצעת חוק בתי-המשפט (תיקון מס' 105) (הוראות לעניין הוועדה לבחירת שופטים), תשפ"ג-2023, ה"ח 34. שתי ההצעות הללו הוגשו אף הן מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. הן הונחו על שולחן הכנסת לקריאה ראשונה ב-13.2.2023 ואושרו בקריאה ראשונה ב-20.2.2023, בקולות חברי הקואליציה בלבד; שתי הצעות החוק אושרו בוועדה והונחו לקריאה שנייה ושלישית ב-27.3.2023. נוסח ההצעות לקריאה שנייה ושלישית זמין כאן: https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls2_2113226.pdf. ההסדר השישי נכלל בטיוטת הצעת חוק מטעם יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, אך נכון למועד כתיבת שורות אלה טרם נדונה בוועדה: הצעת חוק-יסוד: הממשלה (סמכות הממשלה והשרים לקבוע את עמדתם המשפטית בפעולתם השוטפת ובפני ערכאות שיפוטיות), התשפ"ג – 2023. [3] לסקירת הוראות רלוונטיות בהסכמים הקואליציוניים להקמת הממשלה ה-37 שעוסקים בנושאים אלה ראו "ניתוח ההסכמים הקואליציוניים של הממשלה ה-37 " המכון הישראלי לדמוקרטיה (30.12.2022), https://www.idi.org.il/articles/46842. [4] שם. [5] שם. [6] למשל, MARK TUSHNET, TAKING THE CONSTITUTION AWAY FROMTHE COURTS (2000). [7] לדיון ראו, למשל, בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל ,פסק-הדין של המשנה לנשיאה מלצר, (14.7.2021). [8] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995). [9] חוק-יסוד: משאל עם, התשע"ד, ס"ח 400. [10] חוק-יסוד: ירושלים (תיקון מס' 1), התשס"א, ס"ח 28, שמכוחו נוסף סעיף 7 לחוק היסוד. [11] בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פס' 31 לפסק-דינה של הנשיאה חיות, (23.5.21). [12] הצעת חוק יסוד: הכנסת, התשי"ח – 1958, ד"כ 12.2.1958. [13] לסקירה ראו, למשל, יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח" משפט וממשל א 323 (1993); גדעון ספיר "המהפכה החוקתית: איך זה קרה?" משפט וממשל יא 571 (2008); אמנון רובינשטיין "סיפורם של חוקי-היסוד" משפט ועסקים יד 79 (2012); אוריאל לין ושלומי לויה "כיצד הצליחה ועדת החוקה בכנסת השתים-עשרה במקום שבו נכשלו אחרים: דגשים והרהורים לגבי העתיד" משפט ועסקים יד 261 (2012). [14] ד"כ 9.3.1994. [15] לדיון ראו, למשל, ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד 5 (2021). [16] למשל, Victor Ferreres Comella, The European Model of Constitutional Review of Legislation: Toward Decentralization, 2 INT'l J. Const. L. 461 (2004); Cheryl Saunders, Courts with Constitutional Jurisdiction, in The Cambridge Companion to Comparative Constitutional Law 414 (Roger Masterman and Robert Schütze eds., 2019). [17] עניין זה אינו מוסדר אפילו בחוק: בסעיף 25 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 נקבע כי "בבית המשפט העליון יהיו שופטים במספר שקבעה הכנסת בהחלטה". [18] לדיון בעניין החלטת הכנסת ששני נציגיה בוועדה יהיו משורות הקואליציה ראו בג"ץ 4956/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (נבו 20.8.2020). [19] הוראה ברוח זו נכללה בהצעת חוק שמירת הקדושה של הכותל המערבי ורחבתו, התשפ"ג-2022, שהונחה על שולחן הכנסת ב-19.12.2022. [20] דנג"ץ 4128/00 מנכ"ל משרד ראש הממשלה נ' הופמן, פ"ד נז(3) 289 (2003). [21] תמר הרמן ואח׳ מדד הדמוקרטיה הישראלית 2022 (2022). [22] חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 8 והוראת שעה), ס"ח התש"ף 34; חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 10), ס"ח התשפ"א 382. [23] חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה), ס"ח התש"ף 420.