האם נמצא הסעיף בחוקי-היסוד שמייתר את "המהפכה החוקתית"?: דיון בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה לאור בג"ץ 5658/23 בעניין הסבירות

PDF

מבוא

אחת מהשאלות המרכזיות שנדונו בבג"ץ התנועה לאיכות השלטון (להלן: עניין הסבירות)[1] שפורסם לאחרונה היא שאלת מקור הסמכות של בית המשפט לבטל חוקי-יסוד. אם לדייק, בית המשפט עסק בעניין הסבירות, בין היתר, בשאלה האם נתונה לו הסמכות לבטל חוקי-יסוד לאור הקבוע בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה שלשונו "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר".

התפיסה המקובלת בספרות הינה שסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה משמש כסעיף סל שנועד, בין היתר, להסמיך את בית המשפט העליון להעניק סעד בכל עניין "למען הצדק". בעיקרו, משמש הסעיף כמקור סמכות הנוגע להחלטות הרשויות המינהליות.[2] פרופ' יצחק זמיר גרס שסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה נועד להקנות סמכות בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט, זאת אף לגבי "החלטות שמקובל להגדיר אותן כבלתי-שפיטות".[3] לפיו, הסעיף אינו מעניק אך ורק סמכות בנוגע להחלטות הרשויות המינהליות אלא גם מעניק סמכות ביקורת שיפוטית לגבי החלטות מבקר המדינה, בתי המשפט, הכנסת, ואף לגבי חוקי הכנסת.[4] למרות זאת, בנושאים הנוגעים לחוקתיות חוקים הגישה הרווחת היא כי מאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי[5] (להלן: עניין המזרחי) הסמכות לפסילה של חקיקה 'רגילה' נובעת מהקבוע בפסקאות ההגבלה המצויות בחוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק.[6] גם בפסקי הדין המרכזיים שעסקו בשאלת סמכותו של בית המשפט העליון לבטל חוקי-יסוד לא נפסק שסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה משמש מקור נורמטיבי לשם מטרה זו.[7]

א.    על (העדר) הקשר שבין פסק הדין בעניין בנק המזרחי לסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה

לאחרונה, במסגרת הֶסְכֵּת "ענייני השעה" מטעם מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן (להלן: הסכת),[8] ניתץ ויכוח בין פרופ' ליאב אורגד ופרופ' יניב רוזנאי בסוגית מקור הסמכות של בית המשפט לבטל חוקי-יסוד. בהסכת אירחו אורגד ורוזנאי לשיחה את שופט בית המשפט העליון לשעבר פרופ' יצחק זמיר, כאשר בשלב מסוים התפתח דיון בין המשתתפים בתוצאות עניין הסבירות. אורגד אתגר את זמיר ושאל מהיכן נובעת סמכותו של בית המשפט לבטל חוק-יסוד. כאשר זמיר טען שסמכות כזו ניתנת לאיתור בהכרזת העצמאות הגיב אורגד שאם אכן ההכרזה מאפשרת כשלעצמה פסילה של חוקי-יסוד אזי פסק הדין בעניין המזרחי לא היווה "בכלל מהפכה חוקתית" הואיל ומקור הסמכות בדמות ההכרזה היה קיים כבר אז. לפיכך, נשאלת השאלה המתבקשת והיא לשם מה נקבעה ההלכה שבוססה בעניין המזרחי ועיצבה את מדרג החקיקה והאפשרות לבטל חקיקה 'רגילה' עקב אי-עמידה בעקרונות פסקת ההגבלה שמקורה בחוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. לכך הגיב זמיר באומרו כי בזמן מתן פסק הדין בעניין המזרחי לא היה צורך בפיתוח מקור סמכות לפסילה של חוקי-יסוד. בנוסף, זמיר הדגיש שלצד הכרזת העצמאות, גם חוק-יסוד: השפיטה מהווה מקור סמכות אפשרי הואיל וחוק-היסוד מעניק סמכות לבית המשפט העליון ליתן סעד בכל עניין למען הצדק. תשובה זו לא סיפקה את אורגד שטען שמקורו של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה הוא מהמשפט המנדטורי ושלעולם לא העלו על הדעת אפשרות שהסעיף נועד להסמיך את בית המשפט לבטל חוקים 'רגילים', כל שכן חוקי-יסוד.[9] אורגד אף ציין שהסעיף לא פורש בדרך שהציע זמיר במדינות המשפט המקובל, ושלא ניתן להסיק שזו הייתה כוונת המכונן גם מעיון בדברי ההסבר לחוק-היסוד.[10] לפי אורגד, אם אכן פרשנותו של זמיר אפשרית וסמכות בית המשפט העליון לבטל חקיקה מקורה בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה אזי גם לפי לוגיקה זו לא התרחשה "מהפכה חוקתית" ולמה לו לבית המשפט לילך בדרך שבחר בעניין המזרחי כאשר חוק-יסוד: השפיטה היה לרשותו ובאמצעותו ניתן לבטל חקיקה 'רגילה' (וייתכן שגם חוקי-יסוד) שאינה חוקתית.

אורגד הקשה ותהה האם בהנחה שחוק 'רגיל' פגע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אולם החוק עמד בתנאיה של פסקת ההגבלה (מידתי, לתכלית ראויה וכיו"ב) האם למרות זאת באמצעות שימוש בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה ניתן לבטל את החוק. לפי רוזנאי סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה אינו קשור כלל ל"מהפכה החוקתית" שהתמקדה בזכויות אדם ולכן עמדת אורגד כאילו סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה מייתר את ה"מהפכה החוקתית" אינה נכונה.[11] לפיו, סטנדרט הביקורת השיפוטית על חוקי-היסוד אינו דומה לתהליך הבקרה שמבצע בית המשפט לגבי חוקתיותם של חוקים 'רגילים', ולכן מדובר "בסטנדרט שונה לחלוטין". לפיכך, לשאלת אורגד האם ניתן לבטל חוק שנקבע לגביו שהוא עומד בהוראות פסקת ההגבלה באמצעות סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה השיב רוזנאי בשלילה הואיל ופסקת ההגבלה היא כלי הבחינה הרלוונטי.

בסכומו של דבר, אורגד אתגר בהסכת את גישתו של זמיר שהכירה בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמקור סמכות לביטול חוקי-יסוד וגרס כי מציאות כזו מייתרת את "המהפכה החוקתית". זאת, משום שלו ניתן לבטל חוקי-יסוד לאור האמור בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה אזי מקל וחמור ניתן לבטל חקיקה 'רגילה'. לעומתו, רוזנאי פרש בצורה שונה את דברי זמיר וטען כי סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה אינו רלוונטי כלל לבחינת חוקתיותה של חקיקה 'רגילה'. לפי רוזנאי, שגה אורגד בטענה כי "המהפכה החוקתית" מתייתרת לאור הפרשנות הלכאורית שהציע זמיר לסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה הואיל והסמכות לבחון חוקתיות של חקיקה מוצאת ביטוי בלעדי בפסקאות ההגבלה שבחוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק.

ב.     סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמקור סמכות כפי שפורש בעניין הסבירות

הפולמוס שבין אורגד לרוזנאי בהסכת חלקו בוויכוח מוקדם שהתרחש בין שופטי ההרכב בעניין הסבירות. שאלת הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד עוררה את אחד מסלעי המחלוקת הקשים ביותר בפסק הדין. ללא קשר לתוצאה האופרטיבית של פסק הדין שבה בחרו לתמוך שופטי ההרכב (פרשנות מצמצמת, בטלות, העדר התערבות וכיו"ב) שאלת הסמכות לבטל חוקי-יסוד דרשה מהשופטים לבצע בחינה של מקור הסמכות. כך, סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה צוין במספר הזדמנויות בעניין הסבירות כסעיף רלוונטי שעליו ניתן להישען לצורך פסילה של חוקי-יסוד מחד גיסא אולם נפסל על ידי שופטים אחרים שקבעו שהסעיף אינו נועד לשם מטרה זו מאידך גיסא.

מרבית שופטי ההרכב בעניין הסבירות פסקו שלבית המשפט העליון הסמכות לדון ולבטל, בעת הצורך, חוקי-יסוד. לצד זאת, השופטים מינץ וסולברג קבעו שלבית המשפט אין כל סמכות לבטל חוקי-יסוד. בעוד שחלק מהשופטים בחרו לאמץ מקור סמכות שבסיסו בעקרונות היסוד של מדינת ישראל,[12] בעקרונות הכרזת העצמאות,[13] או בפרשנות של חוקי-היסוד עצמם,[14] חלק מהשופטים פסקו שסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה (אף כשלעצמו) מעניק סמכות לבטל חוקי-יסוד במקרים הרלוונטיים. כך, למשל, לפי השופטת וילנר ניתן לראות בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמקור סמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד הואיל והלשון הכללית של הסעיף מתירה אפשרות כזו. לפיה, כאשר המכונן "שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית או היהודית של המדינה" ובכדי להגשים את "תכליותיו של המערך החוקתי בישראל", שאינו כולל הגבלות על הרוב המזדמן בכנסת, נדרש המכונן לעמוד בתנאי בסיסי שנועד למנוע שלילה של מאפייניה היהודיים והדמוקרטיים של המדינה.[15] לפי פרשנות זו, סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה מהווה מקור שנועד להעניק סמכות להעביר ביקורת שיפוטית על המכונן במקרים החריגים שבהם חרג מסמכותו המכוננת.

בדומה לוילנר, פסקה השופטת רונן שהדרך הראויה לפרש את סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה היא באופן שהסעיף מקנה לבית המשפט העליון סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי-היסוד כאשר הכנסת חורגת באופן משמעותי מסמכותה המכוננת. רונן פסקה שבהעדר כלים אחרים שיאפשרו ריסון כוחה של הרשות המכוננת אין לפרש את סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה באופן שאינו מותיר ביקורת שיפוטית כלל.[16] גם השופט כשר פסק שבנסיבות חריגות לא ראוי לפסול פרשנות לסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה באופן שתאפשר לקבוע שהכנסת כרשות מכוננת חרגה מסמכותה המכוננת ולפיכך במצבים מתאימים להורות על בטלות.[17] השופט גרוסקופף פסק כי תחת ההנחה שהרשות השופטת היא הרשות שאמונה על הכרעה בשאלות פרשניות, ובהעדר גוף שיפוטי חלופי שהוסמך לכך, בית המשפט העליון מכוח סמכותו השיורית שמקורה בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה הוא "הגורם המוסמך להכריע" בשאלות הנוגעות לתחום סמכותו.[18]

ניתן לאתר גישה שונה בפסק דינה של השופטת ברק-ארז, שאינה מזוהה עם התיזה לפיה מכוח סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה לבית המשפט סמכות לבטל חוקי-יסוד. לפיה, כשלעצמו אין די בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כדי לבסס "מקור סמכות" לביקורת על חוקי-יסוד. זאת למרות שהסעיף עשוי לשמש כ"תנא דמסייע" במקרים מסוימים. לפי ברק-ארז קיים קושי לקבוע שהמגבלות, במקרים מתאימים וקיצוניים, על כינונם (ותיקונם) של חוקי-יסוד יוגבלו מהאמור בחקיקה במדרג נורמטיבי זהה (חוק-יסוד), כאשר מקור הסמכות נדרש להיות מעוגן "בעיקרון-על בסיסי" (למשל, בהכרזת העצמאות).[19]

השופטים מינץ וסולברג פסקו כאמור שלא ניתן לפרש את סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כך שסעיף זה יהווה מקור נורמטיבי לסמכות בית המשפט העליון לבטל חוקי-יסוד (וגם חקיקה 'רגילה'). לפיהם, הדיון הנסוב על סמכות בית המשפט העליון לבטל חוקי-יסוד לאור האמור בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה מיותר מעיקרו שכן, ובאופן בסיסי עוד יותר, סעיף זה אינו נועד להעניק סמכות לבית המשפט אף בנוגע לביטולה של חקיקה 'רגילה'. לפי מינץ "לא ניתן למצוא מקור סמכות לביקורת שיפוטית על דברי חקיקה [...] בהוראות סעיף 15(ג)" הן לגבי חקיקה 'רגילה' ומקל וחומר לגבי חוקי-יסוד. לפיו, אין "אינדיקציה" שחוק-יסוד: השפיטה נועד להסמיך את בית המשפט לבטל חקיקה 'רגילה' או חוקי-יסוד. מינץ פסק שאף מקריאה של דברי ההסבר לחוק-יסוד: השפיטה ברור שסוגיית הביקורת השיפוטית על חקיקה 'רגילה' (וחוקי-יסוד) בעטיו דורשת דיון בחוק-יסוד נפרד, באמצעות המכונן עצמו.[20] השופט סולברג תקף מצידו את הסוגייה באמצעות המחשה. לפיו, לא מובן כיצד ייתכן שהרכב השופטים בעניין המזרחי השחית את זמנו לריק בכתיבת פסק דין כאשר היה ניתן, לכאורה, כבר אז לבטל חקיקה 'רגילה' בנימוק של "סעד למען הצדק". לפיו, אם כך הדבר אזי מתייתרת הקונסטרוקציה המשפטית שעיגנה את פסקת ההגבלה הואיל וסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה הוא מקור הסמכות המרכזי שבעזרתו ניתן לבטל כל חקיקה, ולבטח חקיקה 'רגילה'.[21] ברם, ולפי סולברג: "סמכותו של בית המשפט להכריז על בטלותו של חוק 'רגיל', לא נסמכה מעולם על סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה".[22]

ג.     האם סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה מייתר את המהפכה החוקתית?

הגם שהשופטים בעניין הסבירות היו ערים למורכבות שאלת סמכות בית המשפט לבטל חוקי-יסוד באמצעות פרשנות של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, עדיין הדיון התיאורטי בין אורגד לרוזנאי לא מצא מקום של ממש במסגרת פסק הדין, למעט אזכור מסוים שלו בפסק דינו של השופט סולברג.[23] כזכור, האגוז הקשה ביותר לפיצוח בדיון בין אורגד לרוזנאי אינו כיצד מפרשים את סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמקור סמכות לביטול חוקי-יסוד אלא האם שימוש בסעיף כשלעצמו מאפשר לבטל חקיקה 'רגילה' באמתלה של פגיעה בזכויות האדם, שאם כן, לפי תפיסתם הדומה של סולברג ואורגד, אין צורך מלכתחילה בקונסטרוקציה החוקתית שעוצבה ועוגנה בעניין המזרחי.

לדעתי, בוויכוח שבין אורגד לרוזנאי, ידו של רוזנאי על העליונה. אני סבור שתמצית טענתו של אורגד, שאף מגובה במידת מה בפסיקת השופט סולברג בעניין הסבירות, כאילו שימוש בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה מייתר את הקונסטרוקציה שעוגנה בעניין המזרחי אינה מחזיקה מים. כבר בשנתי הראשונה בלימודי המשפטים במסגרת הקורס "משפט חוקתי" ציין אורגד שפסקאות ההגבלה המצויות בחוקי-היסוד (חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו) נועדו לשמש ככלי שמטרתו לבחון חוקתיות חוקים 'רגילים'.[24] בחינת חוקתיות חוקים 'רגילים' מתבצעת באמצעות פסקת ההגבלה.[25] פסקה זו הקבועה למשל בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת שאין לפגוע בזכויות שלפי חוק-יסוד זה (וכן זכויות שהוכרו לאחר מכן בפסיקתו של בית המשפט העליון)[26] אלא בחוק ההולם את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית;[27] שנועד לתכלית ראויה; ובמידה שאינה עולה על הנדרש.[28] דהיינו, פסקת ההגבלה נועדה לבחון חוקתיות של חוקים 'רגילים' לפי היבטים הנוגעים לערכי מדינת ישראל, העומדים בתכלית ראויה, ונמצאים תחת "מתחם המידתיות". תפיסה זו מעוגנת בפסיקה זה מכבר כאשר עוד בשנות ה-90 נפסק בבג"ץ פורת ש"עיקר מטרתה של פיסקת ההגבלה היא להגביל את המחוקק 'הרגיל' [...] פסקת ההגבלה אינה מכוונת כלפי הכנסת המשנה חוקי יסוד בהליך החוקתי [...]".[29]

בדומה לכך גם בעניין הסבירות קבעה הנשיאה חיות: "מקובל עליי כי אין מקום לבחון את 'חוקתיותם' של חוקי היסוד בהתאם למבחנים הקבועים בפסקת ההגבלה שלפיהם נבחנת החוקתיות של חוקים רגילים".[30] גם לפי השופט עמית בעניין הסבירות "עצם קביעתה של פסקת ההגבלה, המגדירה את התנאים שבהתקיימם ניתן להגביל את הזכויות המוגנות בחוקי היסוד, מעידה על סמכותו של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית".[31] בנוסף, השופט מינץ ציין בעניין הסבירות ש"הדגש בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד הוא בהגבלת כוחה של הכנסת עצמה לפגוע בזכויות הנמנות באותם חוקי יסוד".[32]

עינינו הרואות, מבחני פסקת ההגבלה נועדו במטרה לבחון חוקתיות של חוק כאשר עצם הבדיקה והסמכות לבצעה מצומצמת לחקיקה 'רגילה' ולסוגיות הנוגעות לפגיעה בזכויות הנמנות בחוקי-היסוד. לכן, טענת אורגד בהסכת, שעוד קודם לכן פותחה על ידי השופט סולברג במסגרת עניין הסבירות, אינה מדויקת. פסקת ההגבלה, שהיא פרי כינון ישיר של המכונן,[33] נועדה לקבוע את טווח התמרון של המחוקק בכובעו כמחוקק (ולא כמכונן). בבואו של המכונן לקבוע את ארגז הכלים לביקורת שיפוטית על חקיקה 'רגילה' קבע, במסגרת חוקי-היסוד, סדרה של תתי-בחינות. תתי-בחינות אלו נועדו לשם מטרה אחת והיא בחינת חוקתיות חוקים 'רגילים'. סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, כפי שפורש בעניין הסבירות, נועד להעניק סמכות לביקורת שיפוטית לחקיקה חוקתית כמקור שנועד לרסן את הרשות המכוננת, ולא את זו המחוקקת, כאשר הראשונה חורגת מסמכותה. כפי שציינה השופטת וילנר, פגיעה כזו ניתן לאמוד, למשל, באמצעות בחינת הפגיעה "בזהות היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל".[34] ודוק: המבחנים שהעניק המכונן לבית המשפט באמצעות חוק-יסוד: חופש העיסוק (סעיף 4) וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 8) לא נועדו לאותה מטרה של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה ואינם דומים באופן השימוש בהם במסגרת הבחינה של חקיקה 'רגילה' או של חוקי-יסוד.

לצד זאת, ניתן לטעון כי ברמה התיאורטית סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, עקב מעמדו כחוק-יסוד וכן עקב הפרשנות שניתנה לו על ידי חלק משופטי ההרכב בעניין הסבירות מאפשר, אף על פי לשונו,  לשמש כמקור סמכות לביטולה של חקיקה 'רגילה'.  לפיכך, לא ניתן בנקל לקבוע שסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה אינו מעניק, אף באופן מוקשה, סמכות לבטל חקיקה 'רגילה'. למרות זאת, כאמור, יש לזכור כי לו היה בית המשפט העליון רואה בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה מקור סמכות לצורך ביטול של חקיקה 'רגילה', וכך גם היה רואה זאת המכונן, סביר כי בית המשפט היה נמנע מפסיקת הלכת המזרחי כפי שנפסקה מחד גיסא וכי המכונן מצדו היה נמנע מלכתחילה מהוספת סעיפים 4 ו-8 לחוקי-היסוד: חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו בהתאמה מאידך גיסא. יתרה מזאת, מרבית שופטי ההרכב בעניין הסבירות שדנו בשאלת הסמכות שבבסיס סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה לא מצאו לנכון לקבל את התיזה שהציע סולברג שלפיה מתן פרשנות לסעיף זה באופן שמעניק סמכות לביקורת שיפוטית על חוקי-היסוד מאפשר להעביר ביקורת על חוקתיותה של חקיקה 'רגילה' באופן שמייתר את "המהפכה החוקתית" וקבעו כי פסקאות ההגבלה שבחוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו חופש העיסוק הם מקור הסמכות לשם כך. לפיכך, בעוד שבאופן תיאורטי אפשר לטעון כי ניתן לעשות שימוש בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמקור לביטולה של חקיקה 'רגילה' עקב מעמדו הנורמטיבי העליון לחוק 'רגיל' ועקב הפרשנות שניתנה לו בעניין הסבירות – עדיין מקריאה של פסק הדין בעניין הסבירות ולאור מושכלות יסוד המתבססות על ההיסטוריה הפסיקתית והחקיקתית נראה כי שימוש בו נועד למטרת בקרה על חקיקת יסוד כאמור.

סיכום

צדק רוזנאי בהסכת בסוברו שסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה אינו קשור ל"מהפכה החוקתית". סעיף זה, כפי שהציע רוזנאי ואושש באופן מסוים בעניין הסבירות, נועד לבחון חוקי-יסוד "בסטנדרט שונה לחלוטין" ובמטרה אחרת הנוגעת לשאלת החריגה מסמכות של הרשות המכוננת. פסקת ההגבלה, שעוצבה בעמל רב בעניין המזרחיובשנים שלאחריו עוסקת בחוקי-היסוד הנוגעים לזכויות האדם ולחקיקה 'רגילה' הסותרת אותם. לצד זאת, כאמור, לא ניתן לפסול כי ייתכן וניתן לפרש את סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמעניק סמכות לביטול של חקיקה 'רגילה'. אולם, וכפי שצוין לעיל, פרשנות זו מוקשית ואינה מתכתבת עם פסיקת בג"ץ בעניין הסבירות ועם התפתחות תחום הביקורת השיפוטית על חקיקה 'רגילה' במרוצת השנים.

לצד זאת, ייתכן וישנם קשיים פרשניים בשימוש בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמקור הסמכות הבלעדי (או העיקרי) שבאמצעותו ניתן לבית המשפט ה"כוח" לבטל חוקי-יסוד. דיון כזה חורג למדי ממטרתה של תְּגוּבִיּת קצרה זו. אכן, וכפי שציין אורגד בהסכת, ייתכן ויהיה נכון יותר להישען על עקרונות היסוד של השיטה כמקור הסמכות לביטול של חוקי-יסוד (ויוער, אורגד מציין לאורך כל ההסכת כי הוא מקבל לחלוטין את הקביעה שצריך להיות מקור סמכות כזה). ברם, בוויכוח שבין אורגד לרוזנאי, דעתי כדעת האחרון. סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה הסמיך את בית המשפט לתת "סעד למען הצדק" אולם אינו עוסק (במכוון) בזכויות אדם ובחוקתיות חוקים 'רגילים' הואיל והמכונן במסגרת כינון חוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק עיגן מנגנון מדוקדק ומפורט לצורך מטרה זו.

*תלמיד לתואר שלישי במרכז צבי מיתר ללימודי משפטים מתקדמים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב. תודתי לחברי מערכת כתב העת עיוני משפט ולצוות ״תגוביות משפט״ על הערותיהם המצוינות.

[1] בג"ץ 5658/23 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת (נבו 1.1.2024) (להלן: עניין הסבירות).

[2] דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד - משפט מינהלי דיוני 55 (2017) (להלן: ברק-ארז).

[3] יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג – הביקורת השיפוטית: כללי הסף 1598 (2014).

[4] שם, בעמ' 1599.

[5] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[6] יניב רוזנאי "חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם והליך החקיקה בכנסת – נאה דורש ונאה מקיים?" משפט ועסקים יד

199, 205-204 (2012); אורן גזל "פגיעה בזכויות-יסוד 'בחוק' או 'לפי חוק'" משפט וממשל ד 381, 390-384 (תשנ"ח).

[7] בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (נבו, 23.5.2021) (להלן: עניין שפיר) נפסק שאחת מסמכויותיו של בית המשפט לבטל חוקי-יסוד מבוססת על הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות מכוננת. בבג"ץ 5555/18 חסון נ' הכנסת (נבו, 8.7.2021) (להלן: עניין חסון) נפסק שאחת מסמכויות בית המשפט לבטל חוקי-יסוד מבוססת על בסיס דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. גם בעניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, נפסק שהדוקטרינה שבעטיה מוסמך בית המשפט לבטל חוקי-יסוד היא דוקטרינת החריגה מסמכות מכוננת ופגיעה בגרעין הדמוקרטי (השופטים חיות, וילנר, אלרון (חלקית), עמית, כנפי-שטייניץ, רונן, כשר, פוגלמן, כבוב, ברון, גרוסקופף וברק-ארז) ואף לאור עקרונות הכרזת העצמאות (השופטים שטיין וברק-ארז באופן חלקי). יוער שחלק מהשופטים (וילנר, שטיין, רונן, כשר וגרוסקופף) הסתמכו, בצורה כזו או אחרת, גם על סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה כמרכיב במקורות הסמכות לבטל חוקי-יסוד במקרים מתאימים.

[8] "פרשת קו 300, 40 שנה אחרי: האם נלמד הלקח?" פודקאסט ענייני השעה (14.4.2024) https://tinyurl.com/yc4c54x3.

[9] להרחבה: ברק-ארז, לעיל ה"ש 2, בעמ' 56-55 וההפניות שם.

[10] דברי הסבר להצעת חוק יסוד: בתי המשפט, התשמ"ד-1984, ה"ח 1348.

[11] השוו: יניב רוזנאי "הדרך שלא נלקחה – פסקת ההגבלה והגבלות על הסמכות המכוננת של הכנסת" ICON-S-IL Blog (22.5.2024) https://tinyurl.com/5wus8dd6.

[12] עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, פסק דינו של השופט עמית.

[13] שם, פסק דינו של השופט שטיין.

[14] שם, פסק דינה של השופטת כנפי-שטייניץ.

[15] שם, בפס' 4 לפסק דינה של השופטת וילנר.

[16] שם, בפס' 3 לפסק דינה של השופטת רונן.

[17] שם, בפס' 52 לפסק דינו של השופט כשר.

[18] שם, בפס' 61 לפסק דינו של השופט גרוסקופף.

[19] שם, בפס' 15 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.

[20] שם, בפס' 22 לפסק דינו של השופט מינץ.

[21] שם, בפס' 117 לפסק דינו של השופט סולברג.

[22] שם, בפס' 118.

[23] שם.

[24] ליאב אורגד "החוקה של מדינת ישראל" (הרצאה במסגרת קורס "משפט חוקתי", הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת רייכמן 28.11.2016).

[25] אהרן ברק "המהפכה החוקתית – בת מצווה "משפט ועסקים א 1, 25 (2004).

[26] הלל סומר "הזכויות הבלתי-מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כח 257, 258 (תשנ"ז).

[27] ס' 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

[28] יוער כי על מנת לפגוע בזכויות חוקתיות המוגנות באמצעות חוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, בלא צורך לעמוד במבחני פסקת ההגבלה, המכונן רשאי לערוך תיקון (וכינון) חוקתי באמצעות חוקי-היסוד עצמם.

[29] בג"ץ 1368/94 פורת נ' ממשלת ישראל, פ"ד נז(5) 913, 915 (1994).

[30] עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 92 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[31] שם, בפס' 11 לפסק דינו של השופט עמית.

[32] שם, בפס' 19 לפסק דינו של השופט מינץ.

[33] השוו: יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כח" משפט וממשל א 323 (תשנ"ג).

[34] עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 6 לפסק דינה של השופטת וילנר.