כשהעיקר חסר מן הספר – על הריסת בתים ונזק מכוון: תגובה לתגובית של דוד אנוך ואליאב ליבליך
ביום 2.6.2022 התפרסמה תגוביתם של פרופ' דוד אנוך ופרופ' אליאב ליבליך (להלן ביחד: המחברים), בעקבות בג"צ 2770/22 חמארשה נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית (אר"ש 19.5.2022) (להלן: פסק הדין). בתגוביתם מקדישים המחברים תשעה עמודים לניתוח פסקה בודדת מפסק דינה של הנשיאה אסתר חיות, שאותה הם מציגים במנותק ממכלול פסק הדין. הסכנה שבהצגת תקריב כה ממוקד היא שללא הצגת ההקשר המלא תתקבל תמונה מעוותת, שכן באותם פרטים שנותרו מחוץ ל"פריים" יימצאו פרטים המקשים על קבלת התזה המוצגת בתגובית. ברצוני לטעון בתגובה זו כי ביקורתם של המחברים לוקה בכשל זה, וכי קשה מאד לקבל את הניתוח של המחברים בהתחשב באמור בפסק הדין עצמו.
מכלול פסק הדין של הנשיאה חיות, המתפרש על פני 12 עמודים, מוצג על ידי המחברים בצורה הבאה: "כרבים מפסקי הדין הקודמים בנושא זה, בית המשפט חזר על קביעתו כי פרקטיקה זו [הריסת בתי מחבלים] חוקית על פי המשפט הבינלאומי, וכי תכליתה אינה ענישה קולקטיבית אלא הרתעת פיגועים עתידיים".[1] זהו תיאור נכון של פסק הדין, אך לא תיאור ממצה. כדי לעמוד על ההיבטים המהותיים שחסרים בתיאורם של המחברים את פסק הדין, ושמובילים לטעמי לכשל שבמסקנתם, די להתבונן על פסקה מתוך תקציר פסק הדין אשר פורסם על-ידי הרשות השופטת, ואשר מתפרש כולו על פני פחות מעמוד:
"בית המשפט (מפי הנשיאה א' חיות בהסכמת המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופט ד' מינץ) קבע כי אין להתערב בהחלטת המפקד הצבאי להרוס שלוש קומות במבנה שלגביהן הייתה למחבל זיקת מגורים. ואילו ביחס לקומת הקרקע שהיא קומת מחסנים נקבע כי לא הוכחה זיקה כזו ועל כן על המפקד הצבאי להימנע מהריסתה".
לחשיבותו של רקע זה אחזור מיד, אך קודם לכן אציג את הפסקה בפסק הדין שבה התמקדו המחברים, ואת תמצית ביקורתם על פסקה זו, ועל משפט אחד בה בפרט. המחברים מצטטים את דברי הנשיאה שלפיהם:
"בפסיקה הובהר כי תכלית התקנה היא הרתעתית, ולא עונשית. זאת, בהתבסס על ההנחה כי "מחבל פוטנציאלי היודע כי מימוש תכניתו הרצחנית עלול להוביל לפגיעה בבני משפחתו – עשוי להירתע, בשל כך, מלבצע את הפיגוע שתכנן" [...] השימוש בתקנה לא נועד, אפוא, להעניש בני משפחה חפים מפשע, והפגיעה בהם היא תוצאת לוואי – קשה ומורכבת – של השימוש בכלי שנועד להרתיע מחבלים פוטנציאליים ולהציל חיי אדם".[2]
טענתם של המחברים היא, בתמצית, כי הפגיעה בבני משפחת המחבל אינה תוצר-לוואי, אלא תוצאה מכוונת, אף אם הם נכונים להניח, לא בלי פקפוק, כי פגיעה זו "אינה המטרה האולטימטיבית של המדינה או של המפקד הצבאי בעת הריסת הבית".[3] בהקשר זה טוענים המחברים כי יש להבחין בין גרימת נזק כאמצעי, שהיא גרימת נזק מכוונת לכל דבר ועניין, לבין גרימת נזק כתוצר לוואי, שאינה מכוונת. האבחנה האנליטית שמציעים המחברים בין אמצעי לבין תוצר לוואי היא "תוצאה מסויימת היא אמצעי למטרתו של מבצע הפעולה אם היא נמצאת על השרשרת הסיבתית בין הפעולה לבין התוצאה המקווה. תוצר-לוואי אינו נמצא כלל על השרשרת הסיבתית בדרך למטרה – הוא פשוט נגרם על-ידי האמצעי, ואינו גורם עוד דבר שהינו רלבנטי לתכניתו של מבצע הפעולה".[4] המחברים מציעים מבחן עזר כדי להבחין בין אמצעי לבין תוצר לוואי, והוא בחינה אם מבצע הפעולה שמהותה נבחנת היה מוותר על הפעולה לו היה יכול להשיג את המטרה בלעדיה. אם מבצע הפעולה היה מוותר על הפעולה לו יכול היה להשיג את המטרה בלעדיה – לפנינו תוצר לוואי; לעומת זאת, אם מבצע הפעולה לא היה מוותר עליה – לפנינו אמצעי. אחת הדוגמאות שמציגים המחברים בהקשר זה היא תקיפה של מפעל נשק שבו מצויים אזרחים: אם התוקף יכול לבחור בין תקיפה באמצעות חימוש מדויק שיהרוס את מפעל הנשק ללא פגיעה באזרחים לבין תקיפה בחימוש לא-מדויק שיהרוס את המפעל תוך פגיעה באזרחים. המחברים טוענים כי הפגיעה באזרחים תיחשב לתוצר לוואי בלבד, אם במצב שבו הברירה בידו, התוקף יעדיף את השימוש בחימוש המדויק – המאפשר לו להשיג את מטרת הריסת מפעל הנשק, ללא הפגיעה באזרחים.[5]
המחברים טוענים כי המשפט בפסק הדין הקובע "מחבל פוטנציאלי היודע כי מימוש תכניתו הרצחנית עלול להוביל לפגיעה בבני משפחתו – עשוי להירתע, בשל כך, מלבצע את הפיגוע שתכנן",[6] מלמד כי הנזק לבני המשפחה הוא מה שאמור לגרום להרתעה, ובהתאם – כי הנזק לבני המשפחה הוא חוליה בשרשרת הסיבתית בין הריסת הבית והמטרה של השגת הרתעה. מכאן טוענים המחברים כי מתברר שהנזק לבני משפחת המחבל הוא אמצעי ולא תוצר לוואי, וכי עולה ממשפט זה שהמפקד הצבאי יעדיף פעולה הגורמת לנזק לבני המשפחה, ושאם גילה שהריסת הבית לא תגרום נזק לבני המשפחה לא יהיה עוד טעם בהריסת הבית.[7]
בטענה זו מתעלמים המחברים מהפיל שבחדר: הדרישה להוכחת זיקת מגורים של המחבל לבית ויישומה של דרישה זו בפסק הדין בפועל. דרישה זו לא זכתה לכל התייחסות בתגובית. החל משחר הפסיקה שהכשירה את הריסת בתי המחבלים, הוצבה בפסיקה דרישה קשיחה – הוכחת זיקת מגורים של המחבל עצמו לבית כתנאי להריסתו.[8] כבר בשלב זה ניתן להבחין ב"חריקות" שבתזה של המחברים. אם כדבריהם הנזק לבני המשפחה הוא אמצעי מכוון כדי להשיג את המטרה, מדוע יש לדרוש זיקת מגורים של המחבל לבית? במצב דברים זה, מתבקש היה להסתפק בזיקה של בני המשפחה לבית.[9] יתר על כן, במצב שבו ניתן לבודד חלק מהבית ולהפריד בין זיקת המחבל לבין זיקת בני משפחתו, הפסיקה קובעת שחובה על המפקד הצבאי לעשות זאת.[10] במקרים שבהם לחלק מהבית אין זיקת מגורים של המחבל אלא רק של בני משפחתו – המפקד הצבאי אינו רשאי להרוס חלק זה. אין מדובר באבחנה מלאכותית או תיאורטית – זו האבחנה שבוצעה בפסק הדין עצמו בפועל, אך שלא זכתה להתייחסותם של המחברים. בפסק הדין קבעה הנשיאה חיות, שאליה הצטרפו כאמור השופטים עוזי פוגלמן ודוד מינץ, כי לא הוכחה זיקת מגורים של המחבל לקומת מחסנים של הבניינים, ולפיכך אסרה על המפקד הצבאי להרסו, וביחס לנקודה זו התקבלה עתירת בני המשפחה. לפי התזה של המחברים, דרישה זו של הפסיקה ויישומה בפסק הדין תמוהים ביותר: אם גרימת הנזק לבני משפחת המחבל היא אמצעי מכוון, איזה היגיון יש בפסילת החלטתו של המפקד הצבאי להרוס את קומת המחסנים של המשפחה, בשל כך שלא הוכחה זיקת מגורים של המחבל לקומה זו? ההיגיון מחייב כי זיקת המגורים של המשפחה תהיה די והותר כדי להתיר את הריסת הקומה.
שימוש במבחן העזר שהציעו המחברים מחדד את הכשל שבתזה המוצעת על-ידם: כאמור, מבחן העזר בוחן איזו החלטה הייתה מתקבלת אם ניתן היה להשיג את המטרה תוך גרימת הנזק בסימן השאלה, או ללא גרימת נזק זה. בענייננו, אין מחלוקת כי המטרה, למצער המוצהרת, היא השגת הרתעה.[11] השאלה היא, אם כן, איזו החלטה יקבל המפקד הצבאי (או איזו החלטה יכשיר בית המשפט העליון), אם יוכל להשיג הרתעה באמצעות הריסת בית שאינה גורמת נזק למשפחת המחבל, או לחלופין להגיע לאותה תוצאה באמצעות הריסת בית שגורמת נזק למשפחת המחבל. התשובה שנותנת הפסיקה בעניין זה חד משמעית: המפקד הצבאי יהיה רשאי לנקוט רק בחלופה של הריסת בית שאינה גורמת נזק למשפחת המחבל.
תשובה זו משתקפת בפסיקה לא אחת בכל אותם מקרים שבהם ניתן היה לבודד חלק מהבית שרק ביחס אליו הייתה למחבל זיקת מגורים. באותם מקרים התירה הפסיקה להרוס או לאטום רק את החלק הזה, וכך גם בפסק הדין בנוגע לקומת המחסנים, כאמור. מכאן עולה כי ברקע הפסיקה מצויה הנחה שהריסת בית המחבל יוצרת הרתעה כשלעצמה. כאשר ניתן להגיע למטרה (הרתעה) תוך שימוש באמצעי של הריסת בית המחבל מבלי לגרום לנזק למשפחה – הפסיקה מחייבת בחירה בדרך זו; רק כאשר לא ניתן להגיע למטרה זו מבלי לגרום נזק למשפחה, מאחר שבית המחבל ובית המשפחה בלתי ניתנים להפרדה – רשאי המפקד הצבאי להרוס את בית המחבל, ועם פעולה זו יבוא תוצר הלוואי של הנזק למשפחת המחבל. ניתוח זהיר של הסוגיה באמצעות ההבחנות שהציגו המחברים ותוך שימוש במבחן העזר שהציעו מראה כי הנשיאה חיות דייקה: הפגיעה בבני משפחת המחבל היא תוצר לוואי של הריסת ביתו שלו; וכאשר ניתן להפריד בין ביתו ובין בית משפחתו – כפי שניתן היה לעשות בנוגע לקומת המחסנים בפסק הדין – חובה על המפקד הצבאי לעשות זאת.
ניתן לתהות האם קיימת אפשרות מעשית להשיג הרתעה ללא פגיעה כלשהי בבני משפחת המחבל. לדוגמה, האם בעולם היפותטי שבו אף מחבל אינו מתגורר עם משפחתו ולכן הבית שייהרס הוא לעולם שלו בלבד – פרקטיקת הריסת הבתים ככלי הרתעתי עדיין תהיה בשימוש. דומה כי הנחת המוצא של אנוך וליבליך היא שבמצב כזה תכלית ההרתעה תישמט, ותייתר את ההצדקה להריסת בתים כפי שזו באה לידי ביטוי בפסיקה. הגיונה של הנחה זו בצידה, ואף אם אהיה מוכן להניח כי קיים בה גרעין אמת,[12] הרי שלא ניתן להתעלם מכך שהיא סותרת חזיתית את הנחת המוצא המצויה בפסיקת בית המשפט העליון כאמור, לפיה בעצם הריסת בית המחבל מושגת הרתעה. הנחה זו מוצאת את ביטויה בדרישה הנחרצת להפחתת הפגיעה בבני משפחת המחבל, אם בדרך של הוכחת זיקת מגורים ואם בחובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה בבני המשפחה. אמנם יש טעם בדיון ואף בביקורת כלפי ההנחה שהריסת בית המחבל, כשלעצמה, יוצרת הרתעה, אך קשה לחלוק על כך שזו ההנחה השזורה כחוט השני בהחלטות בית המשפט העליון. אותה הנחה אף הובילה לא פעם את בית המשפט להמיר את צו ההריסה לצו אטימה חלקית או צו הריסה שהוגדר ותוחם בהתאם לזיקתו הספציפית של המפגע.[13] הנה כי כן, קריאה עקבית של הפסיקה מבססת את המסקנה כי הפגיעה בבית המחבל היא זו שיוצרת את ההרתעה, ולא הפגיעה בבני משפחתו. לא ניתן להסביר את ביטול צו ההריסה בנוגע למחסנים בפסק הדין, ואת יתר הפסיקה העומדת על זיקת המגורים בדווקנות, לפי התזה שהציעו המחברים;[14] והעובדה כי המחברים בחרו להתעלם לחלוטין מהדרישה לזיקת המגורים, פוגמת בניתוח פסק הדין המוצע על ידם.
ממסקנה זו עולה גם הפרשנות הנכונה למשפט שלפיו "מחבל פוטנציאלי היודע כי מימוש תכניתו הרצחנית עלול להוביל לפגיעה בבני משפחתו – עשוי להירתע, בשל כך, מלבצע את הפיגוע שתכנן".[15] המחברים קוראים משפט זה כמוכיח שהפגיעה בבני המשפחה היא אמצעי מכוון. נוכח האמור לעיל, מסתבר כי את המשפט הזה יש לקרוא לא באופן מופשט אלא על רקע ההקשר העובדתי שבו הוא נאמר: עסקינן באותם מקרים שבהם בית המחבל ובית משפחתו לא ניתנו להפרדה, למצער בחלקם, ולפיכך הוצבה בפני בית המשפט העליון הדרישה להורות למפקד הצבאי להימנע מהריסת הבית. בהקשר עובדתי זה ציינה הפסיקה כי היבט שעשוי להרתיע מחבלים פוטנציאליים הוא הידיעה שבאותם מקרים שבהם ביתו שלו בלתי ניתן להפרדה מבית משפחתו, הוא יגרום להם נזק. האם מכאן נובע כי הכוונה היא לגרום את הנזק לבני המשפחה? נשוב לדוגמה שהציעו המחברים: לו היה נאמר שמחבל שבוחר לירות מתוך בניין מאוכלס עשוי להירתע מהידיעה שהצבא יתקוף את הבניין ובכך יהרוג גם את בני משפחתו, האם היה נובע מכך כי הריגת בני המשפחה היא אמצעי מכוון להרתעה? ניתן להיווכח בתשובה באמצעות שימוש במבחן העזר שהציעו המחברים: תלוי אם הצבא היה פוגע במחבל שבבניין בלי להרוג את האזרחים, אם היה יכול לעשות זאת; או בהתאמה לענייננו – תלוי אם המפקד הצבאי היה הורס את הבית מבלי לפגוע בבני משפחת המחבל, אם היה יכול לעשות זאת. כאמור לעיל – ההוראה בפסיקה בעניין זה חד משמעית: כאשר הדבר אפשרי, זוהי חובת המפקד הצבאי, וזו גם הייתה התוצאה שאליה הגיעו בפסק הדין.[16]
שאלה מעניינת בדבר ההבחנה בין נזק מכוון ונזק צפוי אך בלתי מכוון, הייתה עשויה להתעורר במצב שבו לא ניתן היה להפריד בית הריסת ביתו של המחבל ובין הריסת ביתו של בן משפחתו. ואכן, ההבחנה במקרים מעין אלו היא הבחנה לא פשוטה, מאחר שלעתים אמצעים כה קרובים לתוצרי לוואי, שקשה להבדיל ביניהם.[17] ברם, דומני כי למעשה שאלה זו אינה מתעוררת בצורה חריפה. שכן לעתים קרובות, בדומה לענייננו, ניתן להרוס או לאטום רק את הבית או החלק בבית שאליו יש למחבל זיקה, ואז המפקד הצבאי אף מוגבל ומחויב לכך. לפיכך אין אפוא כל דמיון לדוגמת הרופאה הנוטלת איברים חיוניים מפלוני כדי להשתילם בגופם של מספר אלמונים, בטענה כי מותו של פלוני הוא אך תוצר לוואי מצער. שכן, נטילת איבריו החיוניים של פלוני מובילה בכל תרחיש למותו. אך הריסת בית מחבל אינה מובילה בכל תרחיש להריסת בית משפחתו, כאמור. המחברים מודעים לקושי זה, אולם הם בוחרים להקדיש לה הערת שוליים אחת בלבד, שבה מודים שהאבחנה אינה פשוטה, אך אינם בוחנים את אותם מקרים שבהם לא ניתן להפריד בין בית המחבל ובית משפחתו, אלא פוטרים עצמם מלדון בשאלה זו בטענה כי "המקרה שנדון בפסק הדין הוא מקרה פרדיגמטי של אמצעי מכוון (ולא תוצר-לוואי צפוי), כך שאין צורך להיזקק למורכבויות המעניינות האלה לצורך הפרכת הפיסקה האמורה בפסק הדין".[18]
בתגובה זו הראיתי שלא רק שהמקרה הנדון בפסק הדין אינו מקרה פרדיגמטי של אמצעי מכוון – אלא שלמעשה, חיבור של האמור בפסק הדין בהקשרו המלא עם המושגים שהציגו המחברים מלמד כי אין כל בסיס למסקנתם, וכי ההבחנה שנעשתה בפסק הדין בין נזק אגבי לנזק מכוון היא הבחנה נכונה.
*עו"ד, מוסמך במשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.
אזכור מוצע: אוראל אסולין "כשהעיקר חסר מן הספר – על הריסת בתים ונזק מכוון: תגובה לתגובית של דוד אנוך ואליאב ליבליך" פורום עיוני משפט מו 22.7.2022 https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/Asoulin.
[1] דוד אנוך ואליאב ליבליך "על הריסת בתים ונזק מכוון לחפים מפשע: בעקבות בג"צ 22/2770 חמארשה ואח' נגד המפקד הצבאי" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו, עמ' 1 2.6.2022 . https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/EnochLieblich (להלן: אנוך וליבליך). התגובית זכתה לאחרונה לאזכור בדעת המיעוט של השופט כבוב בבג"ץ 4088/22 אלרפאעי נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית (אר"ש 7.7.2022). [2] פסק הדין, בפס' 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [3] אנוך וליבליך, לעיל ה"ש 1, בעמ' 3. [4] שם. [5] שם, בעמ' 4. [6] פסק הדין, לעיל ה"ש 2. [7] אנוך וליבליך, לעיל ה"ש 1, בעמ' 5. [8] ראו לדוגמה בג"ץ 361/82 חמרי נ' מפקד אזור יהודה ושומרון (נבו 10.8.1982); בג"ץ 897/86 עווד נ' ראש המנהל האזרחי (נבו 9.8.1987); בג"ץ 542/89 אלג'מל נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (נבו 31.7.1989); בג"ץ 6026/94 נזאל נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (נבו 17.11.94). [9] המחברים עשויים להשיב כי דרישה זו מקורה בטעמים מעשיים ופוליטיים, כגון הרצון להימנע מפגיעה במעגלים רחבים מדי, באופן שעשוי לגרור ביקורת על הצעד של הריסת הבית. לא ניתן לקבל תשובה מעין זו, שכן במצב שבו התנאי להפעלת הסמכות הוא זיקה של בני המשפחה בלבד הפגיעה לא תתרחב למעגלים רחבים יותר מאלה שכלפיהם מכוונת הפגיעה, לשיטת המחברים. במילים אחרות: אם הפגיעה בבני המשפחה מכוונת, מדוע כוונה זו אינה משתקפת בתנאי שדורשת הפסיקה? [10] ראו לדוגמה בג"ץ 2722/92 אלעמרין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה (נבו 14.6.1992); בג"ץ 1730/96 סביח נ' האלוף אילן בירן, מפקד כוחות צה"ל (נבו 19.3.1996); בג"ץ 5506/16 מחאמרה נ' המפקד הצבאי באזור גדה המערבית (נבו 11.7.2016). [11] אנוך וליבליך, לעיל ה"ש 1, בעמ' 5. [12] יש להעיר שגם בעולם היפותטי זה תיתכן הרתעה – במקרה של הריסת בית מחבל שנשאר בחיים לאחר הפיגוע (בדומה לתכלית ההרתעתית של חילוט, שמלווה לא אחת גם בעונש מאסר – ואף על פי כן ההנחה היא כי אבדן הנכסים מרתיע כשלעצמו; ראו: ע"א 6077/20 פקיד שומה יחדיה ארצית לשומה נ' חיון, בפס' 45 לפסק דינו של השופט קרא (נבו 29.5.2022)). [13] ראו לדוגמה: בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון (נבו 15.2.1993); בג"ץ 10467/03 שרבאתי נ' אלוף פיקוד העורף (נבו 15.12.2003); בג"ץ 8024/14 חגאזי נ' אלוף פיקוד העורף (נבו 31.12.2014). [14] שכן אם ההרתעה נגרמת כתוצאה מעצם הפגיעה בבני משפחת המחבל, מדוע שלא ייהרס ביתם של בני משפחת מחבל שלא התגוררו עימו כלל? [15] פסק הדין, בפס' 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות. הובא במקור בבג"ץ 5141/16 מחאמרה נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית פס' 30 לפסק דינו של השופט שהם (אר"ש 24.7.2016). [16] בשולי הדברים מעניין לציין כי יישום דרישת זיקת המגורים תואמת גם מחקר אמפירי שבוצע בנוגע להריסת בתים. נמצא כי הריסת בתיהם של המעורבים בטרור עצמם אכן יוצרת אפקט מרתיע, להבדיל מהריסת בתים של בלתי מעורבים. למעשה, זוהי עיקר ההבחנה המתבקשת בפסיקות בית המשפט. ראו: Benmelech, E., Berrebi, C., & Klor, E. F., Counter-Suicide-Terrorism: Evidence from House Demolitions. The Journal of Politics, 77(1), 27–43. [17] בעיית הקרבה בין אמצעים לתוצרי-לוואי (The Problem of Closeness). וראו: William J. Fitzpatrick, The Intend/Foresee Distinction and the Problem of “Closeness”, 128 Phil. Stud. 585 (2006). [18] אנוך וליבליך, לעיל ה"ש 1, בה"ש 16.
Comments