מימון תביעות ייצוגיות בידי צד ג' – האמנם?

PDF

מבוא

מימון תביעות על ידי צדדים שלישיים הוא נושא "חם".[1] מימון תביעות בידי השוק עשוי להיות משמעותי בהגברת הגישה לערכאות, בפרט לאלו שידם אינה משגת לשאת בעלויות הגשת וניהול ההליך. מובן כי עולם מימון התביעות מעורר גם חששות, כגון ניצול לרעה על ידי המממן והצפת בתי המשפט בתביעות סרק. ספרות רבה עוסקת בנושא, ושוק מימון התביעות הפך, במידה רבה, לעובדה קיימת בפרקטיקה. 

רשימה קצרה זו עוסקת בשאלת מימון צד ג' לתביעות ייצוגיות. לכאורה, ככל שמימון תביעות "רגילות" מוצדק, מקל וחומר יש לברך על מימון תביעות ייצוגיות. הליכים ייצוגיים הם, באופן טיפוסי, מורכבים וארוכים, ומתנהלים כנגד נתבעים בעלי "כיס עמוק". מנגד, בעולם התביעות הייצוגיות קיימת בעיית נציג מובנית, בין מייצגי הקבוצה לחבריה. הכנסת גורם נוסף – מממן – עלולה להרע את מצבם של חברי הקבוצה.

האם יש להתיר מימון תביעות ייצוגיות בידי צד ג'? מה הייחוד של מימון תביעות ייצוגיות בידי צדדים שלישיים? כיצד ניתן למתן את החששות מפני מימון כאמור? מימון תביעות ייצוגיות מעלה שאלות כבדות, ולאחרונה אף התעורר בפסיקה.[2] עם זאת, נושא המימון של תביעות ייצוגיות לא הוסדר בדין הישראלי, ולמעט אמירות ספורדיות, אין בו דיון פסיקתי. מטרתנו ברשימה קצרה זו היא להאיר את הקווים המנחים לסוגיות אלו, כבסיס לדיון עתידי.

בפרק הראשון נתאר את המבנה הכללי של מימון תביעות. הפרק השני יעסוק במצב הקיים ובאפשרות החוקית להיעזר במימון חיצוני בתביעה ייצוגית. בפרק השלישי נבחן את סוגיית המימון לאור התכליות המנויות בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות), כגון, מטרות ההרתעה והסעד. בפרק הרביעי נבחן את החששות ממימון תביעות ייצוגיות ונציע קווים מנחים להתמודד עם חששות אלו. בתמצית, עמדתנו היא שהאפשרות למימון תביעות ייצוגיות בידי צד שלישי מבורכת וכי בחוק תובענות ייצוגיות טבועים ממילא מנגנונים להתמודדות עם הבעיות שמימון תביעות מציג.

א.    מימון תביעות – כללי

באופן טיפוסי, מימון תביעות (רגילות) נעשה על ידי הלוואת “non-recourse”, במסגרתה המממן מעמיד את ההון הדרוש לניהול ההליך כנגד התחייבות התובעת להשיב את ההלוואה בתוספת ריבית, אם וככל שההליך ייפסק לטובתה או שתושג פשרה. לחלופין, המממן מלווה לתובעת כספים תמורת אחוז מסוים מפירות התביעה.[3] כך או כך, התובעת מחזירה למממן את חובה רק במקרה בו היא תנצח או תושג פשרה, ובמקרה של הפסד המממן נותר בחסרון כיס. המממן, כמובן, מתמחר את השקעתו בהתאם. על כן, בתביעה מסוכנת יותר המממן ידרוש "פיצוי" גבוה יותר, למשל, בדמות ריבית גבוהה יותר או אחוז גדול יותר מפירות התביעה. מודל המימון הטיפוסי מותיר בידי התובעת את השליטה על ניהול תביעתה.

השקעתו של צד ג' במימון תביעות אינה מוסדרת בחוק הישראלי במפורש, וניתן להעלות טיעונים אפשריים כנגד חוקיותה בדין הישראלי. עם זאת, טיעונים אלו נראים מוקשים. כך למשל, ניתן לטעון כי מכוח ס' 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שאוסר על העברת "זכות לתרופה בשל עוולה" לאחר, אין באפשרות הניזוק להעביר למממן את כספי זכייתו. אלא שהאיסור על העברת זכות תביעה כלל לא קיים בהקשר של תביעה חוזית,  וגם בהקשר של תביעה נזיקית, ניתן לטעון כי הפקודה אינה אוסרת על העברת חלק מפירות התביעה, להבדיל מזכות התביעה עצמה.[4]

כך או כך, כיום נראה שמדובר בפרקטיקה קיימת. על היקף פרקטיקה זו ניתן ללמוד גם מהיצע הגופים הפועלים בארץ בתחום, ובכלל זאת, הקרן הישראלית למימון הליכים משפטיים (ILF),[5] קבוצת ג'סטיס,[6] קרן וודספורד,[7] וכן פלטפורמה למימון המונים, beactive.[8] ואכן, גם בתי המשפט הכירו, במקרים שונים, באפשרות למימון הליך אזרחי (לא ייצוגי) באמצעות קרן חיצונית.[9] תמונה דומה קיימת גם במדינות משפט מקובל אחרות, ובפרט בארה"ב. בעוד שלעתים מוטלות הגבלות על מימון חיצוני של תביעות, מדובר בתופעה רווחת וקיימת, כאשר מספר חברות מימון תביעות אף נסחרות בבורסה.[10]

ב.     מימון תביעות ייצוגיות בדין הקיים

בדומה למימון תביעות רגילות, ניתן לחשוב על מממן שמסייע במימון תביעה ייצוגית בדרך של הלוואת non-recourse. בשונה מתביעה רגילה, רובם של פירות התביעה הייצוגית שייכים לחברי הקבוצה, שאינם בבית המשפט (ולא חתמו על חוזה עם המממן). עם זאת, במקרה של הצלחת התביעה, גם מייצגי הקבוצה זוכים ליהנות מפרי עמלם – בדרך של גמול, לתובעת המייצגת, ושכר טרחה, לעורכת הדין.[11] מכיוון שכללי האתיקה אוסרים על חלוקת שכר הטרחה בין עורכת הדין למי שאינה עורכת דין, ההחזר למממן, במקרה של ניצחון בתביעה, צריך להיות משולם מהגמול שניתן לתובעת.[12] סכום הגמול נקבע על פי רוב באחוזים מקופת הפיצוי, ומדובר בסכום לא מבוטל.[13] ככל שהגמול צפוי להיות גבוה יותר, כך למממן יש תמריץ חזק יותר לתמוך בתביעה.[14]

התמריצים הכלכליים למימון חיצוני, אם כן, קיימים. האם קיימת מניעה חוקית להיעזר במימון חיצוני להגשת תביעה ייצוגית? ניתן לטעון כי חוק תובענות ייצוגיות מהווה "הסדר שלילי" – ומה שלא הוסדר בו, ממילא אינו מותר. כך, קל וחומר כאשר מדובר בהסדר חדשני כגון מימון על ידי צד ג'. ואכן, טענה כזו עלתה לאחרונה באחד מההליכים.[15]

אנו סבורים כי טענה זו חסרת תוקף משפטי. לעתים מה שנחזה להיות חסר בחוק הוא דווקא הסדר משתמע,[16]ובתי המשפט ממלאים כדבר שבשגרה "חסרים" בחוק תוך הסתמכות על תכלית החוק והסדרים אחרים בו. הדברים יפים גם להקשר של התובענה הייצוגית. חוק תובענות ייצוגיות ותקנות תובענות ייצוגיות, תש״ע-2010 (להלן: "התקנות") שהותקנו מכוחו מהווים הסדר מפורט. אך ההסדרים בחוק מבוססים על הפעלת שיקול דעת חזק ומעורבות משמעותית של בית המשפט, תוך קידום תכליות החוק – גישה לערכאות, הרתעה, סעד לניזוקים וניהול יעיל של ההליך.[17] במקרים רבים בעבר מצאו את עצמם בתי המשפט דנים בסוגייה שלא הוסדרה מפורשות בחוק, ומצאו את הדרך "להשלים" את החסר תוך פנייה לתכליות החוק ולהסדרים קרובים.

בפרט, בתי משפט עשו כן בסוגיות הקשורות לשאלת הייצוג ההולם. החוק הגדיר ייצוג הולם ובתום לב כתנאי לאישור ניהול ההליך כתובענה ייצוגית,[18] ולעיתים מצבים שונים – שלא הוסדרו בחוק במפורש – עוררו שאלות בדבר קיומו של ייצוג הולם. כך, בעניין אשל היאור, עלתה השאלה מי ראוי לפעול בשם הקבוצה במו"מ לפשרה, עורכת הדין או התובעת הייצוגית, מקום בו התובעת הייצוגית הודיעה על הפסקת הייצוג.[19] בעניינים אחרים "הסדירו" בתי המשפט סיטואציות קרובות, כגון האם עורכת הדין יכולה לנהל מו"מ טרם החלפת התובעת המייצגת;[20] מצב בו עורכת הדין פנתה לתובעת הייצוגית, בניגוד לכללים האוסרים על שידול;[21] מקום בו התובעת הייצוגית יזמה את עילת התביעה;[22] ותביעה בידי מתחרה בשל סכסוך עסקי.[23] קיימות כמובן גם דוגמאות רבות אחרות. כפי שנראה להלן, לבית המשפט יש את הכלים להסדיר גם את שאלת הייצוג בראי מימון בידי צד שלישי למרות החסר בחוק.

לבסוף, נעיר כי בתי המשפט, המאסדרים ובעלי הדין הכירו, במפורש או במשתמע, בלגיטימציה להסתייע בקרנות פרטיות הפועלות למטרות רווח לצורך מימון הליכי תובענה ייצוגית. כך, למשל, בדו"ח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות התייחס הצוות, שכלל גם נציגים של מחלקת ייעוץ וחקיקה, לפרקטיקה זו מבלי שהביע הסתייגות מקיומה.[24] בדומה, במספר פסקי דין התייחס בית המשפט לאפשרות להסתייע במימון חיצוני פרטי כפתרון לגיטימי לבעיית המימון של תובעים ייצוגיים.[25] גם עמדת היועמ"ש, שהוגשה באחד מהתיקים שעסקו בעניין, סברה כי אין איסור, על פני הדברים, על הסתייעות במימון חיצוני.[26]

ג.     מימון חיצוני ותכליות חוק תובענות ייצוגיות

מהם היתרונות של מימון חיצוני, וכיצד הוא משרת את תכליות חוק תובענות ייצוגיות? ניתן להבחין בין הגשת התביעה לבין ניהולה.

הגשת תביעות ייצוגיות בעלות ערך

הספרות הצביעה על מספר שיקולים כלליים בעד ונגד מימון תביעות.[27] ראשית, מימון מרחיב את יכולת הגישה לערכאות של צד דל-אמצעים, שהוא באופן טיפוסי שונא סיכון, ואין בידו את ההון הדרוש לשאת בעלויות הכרוכות בניהול ההליך, כגון אגרה, חוות דעת וחשיפה להוצאות הצד שכנגד. המימון עבור הוצאות אלו מאפשר לתובעת להקטין את הסיכון הכלכלי שבהגשת תביעה. ניתן לראות בכך מעין ביטוח לתובעת, כאשר דמי הביטוח לא משולמים מראש כמקובל, אלא בדיעבד, ורק אם זכתה בסכום כסף בבית המשפט או בפשרה.[28] מנגד, ניצב באופן מסורתי השיקול המקביל להרחבת גישה לבתי משפט, דהיינו, הכבדת העומס על הרשות השופטת.[29] אלא שהכבדה על בתי המשפט כשלעצמה אינה סיבה לחסום את הגישה לבתי המשפט, אלא רק אם מדובר בתביעות סרק. ואכן, שיקול נוסף, ידוע פחות, הוא אפקט ה"סינון" שמבוצע על ידי המממן. בשל היותו של המימון תלוי הצלחה, ולאור העובדה שהמממן יישאר בחסרון כיס בנסיבות בהן התביעה תידחה, המממן ישאף לממן תביעות "טובות", כלומר, בעלות פוטנציאל טוב לניצחון (או פשרה). ככל שסיכויי ההצלחה יורדים, והסיכון למממן גדל, כך יבקש המממן נתח גבוה יותר מהתביעה ו/או ריבית גבוהה יותר על השקעתו. בתהליך "סינון" זה מספק המממן לתובעת ולעורכי דינה, הלכה למעשה, חוות דעת נוספת על התיק, ומעודד הגשה של תביעות בעלות ערך לבית המשפט (וזניחת תביעות סרק). אפקט "הסינון" הוא על כן בעל החצנות חיוביות על החברה בכללותה.[30]

יתרונות אלו שבמימון תביעות באים לידי ביטוי – וביתר שאת – גם בהקשר הייצוגי. הליכים ייצוגיים הם לרוב הליכים מורכבים, הדורשים  את הוכחת העילה האישית של התובעת הייצוגית כמו גם את הוכחת קיומה של קבוצה ואומדן הנזקים שנגרמו לחבריה. עם זאת, עולם התביעות הייצוגיות מתאפיין גם בתביעות קלות ערך רבות ו/או תביעות המוגשות ללא ביסוס עובדתי ומשפטי הולם.[31] מטעמים אלו הפסיקה הכבידה את הדרישות להגשה ולאישור תובענות ייצוגיות, ודרשה כדבר שבשגרה ניהול הליכי גילוי מקיפים והגשת חוות דעת מומחים, לרבות עריכת סקרים.[32] בעוד שדרישות אלו נועדו "לשרש את התופעה של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמוגשות ללא תשתית ראייתית ראויה,"[33] הן מעמיסות על הקבוצה עלויות ניכרות, שלפי הדין וכללי האתיקה הקיימים מושתות על כתפי התובעת הייצוגית.[34] פער הזמנים הגדול בין המועד בו התובעת הייצוגית נדרש לשאת בעלויות (חלקן בעת הגשת הבקשה לאישור), לבין המועד (הספקולטיבי) של "קצירת הפירות" בתום ההליך, מחריף כמובן את בעיית המימון ועלול לגרום להרתעת התובעת הייצוגית מהגשת התביעה. מימון חיצוני, אם כן, מסייע לתובעים להגיש תביעות מבוססות יותר, ובכך מאפשר לבתי משפט להעלות את רף הדרישות להגשה וניהול ייצוגיות. וכאמור לעיל, הגורם המממן, אשר פירותיו תלויים בהצלחת ההליך, בורר את ההליכים בהם הוא משקיע באמצעות הערכות ראשוניות של סיכוי התובענה. סינון זה נותן מענה לחששות כי מימון חיצוני יעמיס על המערכת שלא לצורך.

מימון חיצוני, אם כן, משרת את תכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות. הוא מסייע להגשת תביעות ייצוגיות מורכבות שלא היו מוגשות ללא מימון; מאפשר לבתי משפט להגביה את הרף הנדרש מתביעה ייצוגית; ומבצע סינון בין תביעות בעלות ערך לתביעות סרק.

ניהול ההליך

מלבד הסרת החסם הכלכלי להגשה, המימון החיצוני מאפשר גם איזון של כוח המיקוח בין הצדדים – תובעת ממומנת חשופה פחות ללחצים כלכליים ויכולה להימנע מפשרה נמוכה או מוקדמת מידי. איזון הכוחות החדש, ככלל, צפוי להוליך את הצדדים לפשרה הוגנת ו"מאוזנת" יותר.[35] עם זאת, בהליך הייצוגי אופן ניהול ההליך נתון בידי מייצגי הקבוצה, עורכת הדין והתובעת הייצוגית, ועל כן מתאפיין ב"בעיית נציג" מובנית ביחס לשאר הקבוצה.[36]

באופן טיפוסי התובעת הייצוגית היא אדם פרטי, שונאת סיכון, הניצבת מול נתבע, תאגיד מסחרי בעל גב פיננסי ומעטפת ביטוחית. בעוד שהגשה וניהול תביעה ייצוגית דורשים משאבים רבים שמוטלים לפי הדין על כתפי התובעת הייצוגית, חברי הקבוצה אדישים לרוב לסיכון שבהמשך ניהול התביעה.[37] פערים אלו ממחישים את בעיית הנציג העמוקה והמובנית בין התובעת הייצוגית לקבוצה. בעיית נציג זו מתמרצת את מייצגי הקבוצה להסכים לפשרה מוקדמת, גם כאשר טובת הקבוצה מצדיקה את המשך ההתדיינות – הכרוכה בלקיחת סיכונים משפטיים והשקעה כספית נוספת מצד התובעת.[38] המימון החיצוני מספק מעין ביטוח לתובעת כנגד סיכונים אלו ובכך מקטין את שנאת הסיכון שלה ואת ניגוד העניינים בינה ובין הקבוצה.[39]

באופן כללי יותר ניתן לומר שקיומו של מימון חיצוני מאפשר לתובעת, שהיא בדרך כלל שונאת סיכון, להשקיע בהליך, בעזרת מימון חיצוני, באופן שהולם יותר את האינטרס של חברי הקבוצה (שהם ככלל, אדישים לסיכון). לתובעת ייצוגית ממומנת, אם כן, יהיה יותר "מרחב נשימה" לנהל את ההליך – למשל, לסרב לפשרה מוקדמת מדי ולהמשיך להשקיע בהליך – ובכך להגיע, בסופו של דבר, לתוצאה טובה יותר לקבוצה.[40] נזכיר שוב כי המממן נוטל חלק מהגמול של התובעת (ומתמחר בתמורה את הסיכון להפסד). במצב עניינים זה, לא סביר כי תובעת ייצוגית תתקשר עם מממן כאשר היא צופה כי מימון התביעה יוריד את תוחלת הרווח לקבוצה – ומכאן, גם את הגמול של התובעת. הכנסת האפשרות למימון התביעה, אם כן, מחלישה את בעיית הנציג המובנית בייצוגיות, ומקדמת את המטרות המנויות בס' 1 לחוק, ובפרט מטרות הסעד וההרתעה (דרך הגדלת קופת הפיצוי לקבוצה). מימון תביעות, אם כן, מסייע להימנע מפשרה מוקדמת ו/או נמוכה.

במקרים רבים עורכת הדין היא הרוח החיה מאחורי התביעה, ולא התובעת.[41] דיון מקיף בשאלת השפעת המממן על תמריצי עורכת הדין חורג מהיקף רשימה זו. אמנם, יש הטוענים שבאי הכוח של הקבוצה סובלים מבעיית נציג דומה לזו של התובעת המייצגת – הם מתומרצים לסיים את ההתדיינות מוקדם מידי, בניגוד לטובת הקבוצה.[42]אלא שבניגוד לתובעת הייצוגית, עורכי הדין בדרך כלל אינם "מבוטחים", דהיינו, עלויות באי כוח הקבוצה (למשל, שעות עבודה שעורכי הדין משקיעים בניהול התביעה), אינן בדר"כ ממומנות בידי צד ג'. במצב דברים זה, למימון החיצוני אין השפעה מסדר ראשון על תמריצי עורכי הדין.

ד.     החשש ממימון חיצוני והכלים הקיימים לפיקוח על חששות אלו

עד כה הנחנו במשתמע כי התובעת הייצוגית היא זו שמחליטה (ביחד עם באת כוחה) על אופן ניהול ההליך. חרף זאת, ניתן להניח כי בנסיבות מסוימות המממן עשוי להפעיל לחץ על התובעת (ועורכת דינה) ולהשפיע על עמדתן, באופן אשר עלול ליצור "בעיית נציג" חדשה, בין האינטרסים של המממן לאינטרסים של הקבוצה. כך למשל, כאשר הסכם המימון מעניק למממן ריבית גבוהה התלויה בהתמשכות ההליך, המממן עלול לדחוף לדחיית פשרה בניגוד לאינטרס הקבוצה שעשויה להעדיף פשרה.[43] בדומה, מממן שמקבל רק חלק מפירות התביעה אך נושא בעלויותיה, עלול ללחוץ לפשרה מוקדמת (וכן להגדלת שיעור הגמול לתובעת הייצוגית, ממנו אחר כך נוטל המממן, על חשבון הפיצוי לקבוצה). האם החשש מהתערבות המממן מטה את הכף כנגד מימון חיצוני של תביעות ייצוגיות? או שהיתרונות במימון חיצוני עולים על החסרונות?

לעמדתנו, ככלל, על אף החששות, מימון חיצוני של תביעות ייצוגיות הוא תופעה רצויה. הסיבה העיקרית נעוצה בפיקוח המתמשך של בית המשפט על הליכים ייצוגיים. כאמור, בשל בעיית נציג הטבועה שממילא קיימת בתובענות ייצוגיות בית המשפט מפקח על ההליך. ביכולתו של בית המשפט לבחון את הסכם המימון – מכוח חובות הגילוי החלות ממילא על התובעת הייצוגית – ולפקח על החלטותיה ועל יכולתה לייצג באופן הולם את הקבוצה. והכל בדומה לאופן שבו בית המשפט בוחן את סוגיית הייצוג ההולם ומפקח על החלטות התובעת הלא-ממומנת. לשון אחר: ה"איום" הנשקף מהשפעה לא ראויה של גורם מממן על פעולות התובעת הייצוגית אינו שונה באופן מהותי מ"בעיית הנציג" הרגילה ומהחשש הכללי כי האינטרס של חברי הקבוצה יקופח לטובת אינטרסים אחרים של התובעת הייצוגית. בידי בית המשפט הכלים לוודא כי הסכם המימון לא מאפשר למממן להתערב באופן ניהול התביעה.

בהקשר זה נדגיש כי חוק תובענות ייצוגיות מצויד במגוון מנגנוני פיקוח ובקרה אשר מקנים בידי בית המשפט כלים לבחון האם הסתייעות בגורם מממן הטילה דופי בהליך. נדגיש את המגנונים הבאים:

• חובות גילוי ופיקוח על ייצוג הולם: לפי תקנה 2א(8) לתקנות תובענות ייצוגיות, בעל הדין נדרש לפרט בבקשה לאישור תובענה ייצוגית את הטעמים המצביעים על ייצוג "בדרך הולמת ובתום לב", כאשר לפי תקנה 2(ב) לתקנות, יש לתמוך טענות אלו בתצהיר. לעמדתנו, חובות גילוי אלו מחייבות את התובעת הייצוגית ובאת כוחה לחשוף בפני בית המשפט את עצם ההסתייעות במימון חיצוני לצורך התביעה.[44] כזכור, התובעת נדרשת לעמוד בשלב האישור בדרישת הייצוג ההולם.[45] ככל שעולה חשש להיעדר ייצוג הולם בשלב האישור, יכול בית המשפט לבחון גם את תוכן הסכם המימון  ולקבוע האם התובעת אינה מייצגת הולמת ולדחות הבקשה לאישור, או לחלופין, להורות על החלפתה בהתאם לסעיף (8(ג)(1)) לחוק. ככל שהתובעת הייצוגית תוחלף, הסכם המימון לא יחול על התובעת המחליפה. מובן, איפוא, כי החשש מדחיית הבקשה לאישור בשל היעדר ייצוג הולם ו/או החלפת התובעת הייצוגית מקטין את התמריץ להשתמש במודל מימון שפוגע בקבוצה.
  

• פיקוח על פשרות והסתלקויות: כפי שהראינו, בעיית הנציג המובנית בתובענות ייצוגיות עשויה להוביל לפשרה מוקדמת מדי (מייצגי הקבוצה, באי כוחה והתובעת הייצוגית, עלולים להעדיף רווח ממשי על פני פירות עתידיים) ו/או מוטה לטובת מייצגי הקבוצה, בדרך של הקטנת הפיצוי לקבוצה והגדלת הגמול ושכר הטרחה למייצגים. כאמור לעיל, חששות מאותו הסוג קיימים גם בהקשר של התערבות המממן בניהול ההליך. אך חששות אלו מקבלים מענה נרחב בדין, משום שממילא בתי המשפט נדרשים לפקח על פשרות, לרבות הערכת הסיכויים והסיכונים שבפשרה.[46] פיקוח זה נתמך בחובות גילוי. התובעת הייצוגית ובאת כוחה נדרשות להגיש תצהיר עם הפרטים המהותיים הרלבנטיים להסתלקות או לפשרה, כגון הסיבות שבגללן הוסכמה הפשרה, לרבות הערכות לגבי סיכויי התובענה.[47] לצד חובת הגילוי בתצהיר, יש לפרט בבקשה לאישור הסדר פשרה את תוכן הפשרה והרקע לקבלתה, לרבות התייחסות קונקרטית להסכמות אשר עשויות לשקף פגיעה באינטרס הקבוצה, כגון הפער בין הפיצוי המוסכם לפיצוי המבוקש ואופן ביצוע הסדר הפשרה וחלוקת קופת הפיצוי.[48] הדברים יפים, בשינויים המחויבים, גם לגבי הסתלקויות. מנגנונים אלו נותנים מענה, ולו חלקי, לחששות בדבר לחצים לא ראויים שמופעלים על התובעת הייצוגית, והם יפים גם לחשש מהשפעה שלילית של המממן החיצוני.
  

• שיקול דעת בית המשפט בקביעת הגמול לתובעת הייצוגית: כאמור, המממן נוטל רק מהגמול הנפסק לתובעת הייצוגית (ולא מחברי הקבוצה שאינם נוכחים בבית המשפט). החוק אינו מאפשר לבעלי הדין להכתיב לבית המשפט את הגמול שייפסק לטובת התובעת הייצוגית במסגרת פשרה או הסתלקות.[49] חזקה על בית המשפט שהחלטתו בעניין כפופה, בין היתר, לבחינת התועלת שההליך הניב לקבוצה וטיב ניהולו. המשמעות היא כי תובעת ייצוגית אשר תבחר להסתלק מתובענה או להתפשר מטעמים לא עניינים (לרבות בשל לחצים מצד הגורם המממן), תוך קיפוח טובת הקבוצה, צפוייה "לשלם" על כך בגמול מופחת. החשש מגמול מופחת כאמור עשוי להחליש את תמריצי התובעת להיענות ללחצים מצד הגורם המממן לקדם תוצאות אשר אינן מטיבות עם הקבוצה.[50]
  

סיכום

הראינו כי מימון תביעות ייצוגיות הוא תופעה מבורכת, ככלל. בכוחו לטייב את התביעות המוגשות ולשפר את התנהלות התובעת. מימון חיצוני מעלה אמנם חששות בדבר התערבות המממן, לרעת הקבוצה; אך חששות דומים קיימים ממילא, בשל בעיית הנציג המובנית בייצוגיות, ולבית המשפט מסורים כלים לטפל בבעיות אלו. בראייתנו, אם כן, התועלת מהאפשרות למימון חיצוני של תביעות ייצוגיות עולה על החסרונות.

עם זאת, איו להקל ראש במורכבות הכרוכה במימון תביעות ייצוגיות. כך, למשל, מובן שפיקוח בתי המשפט על תובענות ייצוגיות, ובפרט פשרות, אינו מושלם. בדומה, לא דנו ברשימה זו לעומק בהשפעת המימון החיצוני על  יחסי המממן-עורכת הדין, ובמצבים בהם עורכת הדין מתקשרת עם המממן לכיסוי עלויותיה. קיימות גם מורכבויות נוספות. למשל, במצבים בהם התובענה הייצוגית מוגשת בידי רשות מרשויות המדינה שאלת המימון בידי צדדים שלישיים מהשוק הפרטי, להבדיל מאשר בידי קרן ציבורית ייעודית לכך, הופכת מורכבת יותר. אין בכוונתנו למצות את הדיון בסוגיה; מטרת רשימה זו להניח קווי מתאר עקרוניים לדיון בסוגיות אלו.

[1] רונן אברהם "מימון התדיינויות על-ידי צד שלישי" משפט ועסקים כ  131 (2017) (להלן: אברהם "מימון התדיינויות").

[2] ראו כאמור את ת"צ 28974-10-20 פירט נ' Monsanto Company ואח' (22.6.2023) (להלן: עניין פירט), בו טרם הכריע בית המשפט בשאלת סילוק התביעה על הסף עקב ההיעזרות במימון חיצוני.

[3] להרחבה ראו אברהם "מימון התדיינויות", לעיל ה"ש 1, בעמ' 140-139.

[4] לדיון במצב החוקי בישראל ראו שם, בעמ' 153-147.

[5] קרן ILF https://www.legalfund.co.il/.

[6] "שאלות ותשובות" The Justice Group https://www.justicegroup.co.il/justicefund/faq-fund/.

[7] גולן חזני "קרן בריטית נכנסת לתחום מימון התביעות בישראל" כלכליסט (19.3.2019) https://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3758560,00.html..

[8] "מה זה beactive" קרן Beactive https://beactive.co.il/.

[9] ראו לדוגמא פר״ק (מחוזי נצ׳) 29526-10-16 בני בכר זועבי חברה לבניה בע״מ ואח׳ נ׳ כונס הנכסים הרשמי, בעמ' 5-7 (נבו 23.4.2017); פר"ק 7684-11-15 עמית לדרמן, בתפקידו כנאמן להסדר הנושים של חברת ע.ל. הון אחזקות (2016) בע"מ נ' תמיר פישמן הון סיכון II בע"מ ואח' (נבו 28.8.2017).

[10] לדיון והשוואה לשיטות משפט נוספות, כגון אוסטרליה ואנגליה, ראו אברהם "מימון התדיינויות" לעיל ה"ש 1, בעמ' 145-142. למאמרים שמספקים נתונים אמפירים על התעשייה בארה"ב ראו Ronen Avraham & Anthony J. Sebok, An Empirical Investigation of Third Party Consumer-Litigant Funding, 104 Cornell L. Rev. 1133 (2019) (להלן: Avraham & Sebok); Ronen Avraham, Lynn A. Baker & Anthony J. Sebok, The Mysterious Market for Post-Settlement Litigant Finance, 96 N.Y.U. L. Rev. Online 181 (2021); Ronen Avraham, Lynn A. Baker & Anthony J. Sebok, The MDL Revolution and Consumer Legal Funding, 40 The Review of Litigation, 143 (2021).

[11] ס' 23-22 לחוק תובענות ייצוגיות.

[12] ס' 58 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961.

[13] במחקרם של אלון קלמנט וקרן וינשל-מרגל נמצא כי הגמול לתובעת הייצוגית היה בממוצע כ-17% מסך קופת הפיצוי. קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 748 (2016).

[14] יוער שבפרקטיקה מייצגי הקבוצה, עורכת הדין והתובעת, עשויים להתנות על חלוקת הגמול ושכר הטרחה ביניהם.

[15] עניין פירט, לעיל ה"ש 2.

[16] ראו לדוגמא בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש ממשלת ישראל פס' 6 לפסק דינה של הנשיאה (כתוארה אז) נאור (נבו 13.4.2016).

[17] ס' 1 לחוק.

[18] ס' 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק.

[19] ת"צ (מחוזי מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע״מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע״מ (נבו 5.4.2012) (להלן: עניין אשל היאור). השופט גרוסקופף קבע כי אין בהפסקת הייצוג כדי להביא לביטול מעמדה של עורכת הדין, והיא רשאית להמשיך ולפעול כשלוחה של הקבוצה.

[20] עניין רע"א 2458/10 פופיק נ' פזגז בע"מ (5.2.2012).

[21] ע״א 8037-06 ברזילי נ׳  פריניר (הדס 1987) בע״מ (נבו 4.9.2014) (להלן: עניין פריניר). נקבע כי מהלכים אקטיביים של עורכת הדין למציאת נפגעים, אינם מונעים, כשלעצמם, את אישור התביעה כייצוגית. ראו בפרט פס' 97-90 לפסק דינו של השופט מלצר ופסק דינו של השופט ג'ובראן.

[22] רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ פסקאות כו-ל  לפסק דינו של השופט רובינשטיין (נבו 6.9.2017).

[23] ת"צ 5567-06-08 בר נ' עטרת תעשיות 1996 בע"מ פס' 34 לפסק דינו של השופט גרוסקופף (נבו 20.12.2010).

[24] משרד המשפטים דו"ח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 בעמ' 49, 84-85 (2023) (להלן: "דו"ח הצוות הבין-משרדי").

[25] ראו ת"צ 37142-04-20 שטיין נ' אוטודיל – מכירות רכב 1997 בע"מ, פס' 29 (נבו 7.4.2022); ת"צ (מרכז) 37468-01-18 אמון הציבור, חברה לתועלת הציבור נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פס' 61 (נבו 4.1.2022).

[26] עניין פירט, לעיל ה"ש 2, הודעת היועמ"ש מיום 21.6.2023; בשולי הדברים נעיר כי מימון תביעות ייצוגיות רווח בארצות הברית, אך הוא אינו רלוואנטי בין המממן לתובעת הייצוגית (הגמול לתובעת באופן טיפוסי נמוך בארצות הברית), אלא מתקיים בין המממן לעורכת הדין. לעמדות חיוביות כלפי מימון צד ג' בהקשר הייצוגי ראו למשל  Samuel Issacharoff, Litigation Funding and the Problem of Agency Cost in Representative Actions, 63 DePaul L. Rev. 561 (2014); Elizabeth Chamblee Burch, Financiers as Monitors in Aggregate Litigation, 87 N.Y.U. L. Rev. 1273 (2012).

[27] לסקירה ראו למשל אברהם, מימון התדיינויות, לעיל ה"ש 1, בעמ' 146-147.

[28] לתמיכה במימון תביעות, בשל הרחבת הגישה לערכאות, ראו למשל Jonathan T. Molot, Litigation Finance: A Market Solution to a Procedural Problem, 99 Geo. L.J. 95 (2010).

[29] אברהם "מימון התדיינויות", לעיל ה"ש 1, בעמ' 133. לניתוח תיאורטי של השפעת מימון תביעות על היקף ההתדיינויות, ולנתונים אמפיריים, ראו David S. Abrams & Daniel L. Chen, A Market for Justice: A First Empirical Look at Third Party Litigation Funding, 15 U. Pa. J. Bus. L. 1075 (2013).

[30] למאמר שמספק נתונים אמפיריים על הסינון ראו Avraham & Sebok, לעיל ה"ש 10.

[31] דו"ח הצוות הבין-משרדי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 27-26.

[32] ראו למשל ע"א 5378-11 פרנק נ' אולסייל (נבו 22.9.2014); ת"צ (מרכז) 36050-05-16 צדוק נ' שטראוס גרופ בע"מ (נבו 21.4.2023); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פ"ד סו(1) 633 (2013).

[33] שם, בעמ' 675.

[34] לכשל הגלום בחלוקת סיכונים זו ראו גם דו"ח הצוות הבין-משרדי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 85-84.

[35] אברהם "מימון התדיינויות", לעיל ה"ש 1, בעמ' 134-133.

[36] ראו אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 12-10 (2011) (להלן: קלמנט "פשרה והסתלקות").

[37] שם, בעמ' 12.

[38] שם, בעמ' 12-10; אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 599-598 (2017).

[39] בעיית נציג מוכרת יותר באה לידי ביטוי בפשרות, כאשר התובעת הייצוגית (ועורכת דינה) מתומרצות להעדיף הסכם פשרה שמעניק להן גמול ושכר טרחה גבוהים אך פיצוי נמוך לקבוצה, על פני הסכם שמעניק להן גמול ושכר טרחה נמוכים אך מפצה את הקבוצה בגמול נדיב. השאלה אם מימון התובענה הייצוגית בידי צדדים שלישיים מחריף או מקל בעיית נציג זו הינה שאלה מרתקת שהתשובה עליה אינה פשוטה.

[40] ואכן, בדין האמריקאי, בית המשפט מונחה ליישם את דרישת הייצוג ההולם ולבחור את עורכת הדין המייצגת בין השאר לפי יכולתה לממן את התביעה, ראו Rule 23(g)(1)(A)(iv).

[41] ראו למשל עניין אשל היאור, לעיל ה"ש 19.

[42] שכן, "התובע ועורך-הדין המייצגים נושאים בכל העלויות והסיכון הכרוכים בניהול התובענה הייצוגית, אולם זוכים רק בחלק מפירותיה". קלמנט "פשרה והסתלקות", לעיל ה"ש 36, בעמ' 10.

[43] ניתן להדגים באמצעות מקרה קיצון, בו המממן מקבל רק החזר על השקעתו בצירוף ריבית (עד לגובה הגמול), במקום קבלת אחוז מסוים מתוך הגמול. במקרה כזה למממן יש אינטרס למשוך את ההליך עד שההחזר (בשל הריבית) יגיע בדיוק עד לגובה הגמול – ולהתפשר מיד לאחר מכן. התנהלות זו כמובן אינה עולה בקנה אחד עם האינטרסים של הקבוצה.

[44] והשוו לעמדת היועצת המשפטית לממשלה בעניין פירט, לעיל ה"ש 2: "גילוי דבר היותו של ההליך... ממומן על ידי קרן מימון פרטית... הוא ראוי ורצוי" (הודעת היועמ"ש מיום 21.6.2023).

[45] ס' 8(א)(3) לחוק.

[46] סעיפים 19(א) ו- 19(ג)(2)(ה) לחוק.

[47] קלמנט "פשרה והסתלקות", לעיל ה"ש 36, בעמ' 43-42.

[48] תקנה 12(א) לתקנות.

[49] בעלי הדין רשאים להגיש המלצה מוסכמת, אולם לפי סעיפים 16(א) ו-18(ז)(2) לחוק לבית המשפט שיקול דעת בלעדי.

[50] קלמנט "פשרה והסתלקות", לעיל ה"ש 36, בעמ' 41-40.