זמן הנגיף וזמן המשפט: על פרטיות ואיכוני השב"כ, סבב האומיקרון
זנים חדשים של נגיף הקורונה גוררים מוטציות משפטיות חדשות וחושפים בעיות (משפטיות) סמויות. רשימה זו עוסקת בממד הזמן של דיני המגיפה. אטען שאי-ההתאמה בין זמן-הנגיף, זמן המדינה בניהול המגיפה, וזמן המשפט מקשים על ביקורת שיפוטית אפקטיבית של ניהול המגיפה. זכויות אדם, וכאן אדון בזכות לפרטיות, נופלות בין הזמנים. הדיון בא בעקבות ההפעלה המחודשת של איכוני השב"כ בסוף שנת 2021, בשל הופעת זן האומיקרון. אטען שבשלב הזה של המגיפה, כמעט שנתיים לאחר שהגיעה לישראל, היה מקום לצמצם את פערי הזמנים כדי לאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית וכדי לצמצם את הפגיעה בפרטיות, ואטען ששוב, בית המשפט ממהר למבחני המידתיות, בלי לדייק את הפגיעה בפרטיות.[1]
איתור מגעים ואיכוני השב"כ
התמודדות עם מגיפה מחייבת ניהול ריכוזי. המדינה מנהלת את המשבר הבריאותי-אזרחי תוך כדי תנועה, בתגובה לנסיבות רפואיות, להתפתחויות מדעיות, לאור היכולות הניהוליות והכלכליות שלה, ועל רקע נסיבות חברתיות, כמו אמון הציבור ושיתוף הפעולה של הציבור. הכלים שעומדים לרשות המדינה מוכרים: בדיקות וחיסונים בצד הרפואי, עידוד הציבור להתנהגות אחראית (ריחוק חברתי, עטית מסיכה), מגבלות על תנועה (מחובת בידוד אינדיבידואלית ועד לסגר כללי), מגבלות על כניסה למדינה, על התקהלות, ועוד.
בשונה מהשפעת הספרדית שהתפרצה לפני כמאה שנה, אך מובן שהטכנולוגיה היא כלי חשוב בניהול המגיפה. בשל מאפייני הקורונה – ההידבקות הפשוטה והופעת התסמינים רק כמה ימים אחרי הידבקות או אי-הופעתם בכלל – יש צורך ב"איתור מגעים," כלומר זיהוי אנשים שבאו במגע עם "חולה מאומת," כדי לקטוע את שרשרת ההדבקה. דרך אחת לזהות מגעים היא בחקירה אפידמיולוגית (שאקרא לה תשאול): נציג המדינה מתשאל את החולה היכן הייתה בתקופה הרלוונטית קודם לאבחון שלה ואת מי פגשה. תשאול אפקטיבי מחייב אמון בין המתשאל למתושאל, כדי שיימסר כל המידע הרלוונטי. מפגש אנושי יכול ליצור אמון כזה, והמתשאלים נדרשים לרגישות בין-אישית ותרבותית, בסביבה שמבטיחה פרטיות. אחרת, יהודי דתי שנסע בשבת עשוי שלא לחשוף את המידע, אישה לסבית בארון לא תחשוף את הבילוי במועדון הגאה, וכדומה. לתשאול האנושי יש מגבלות: לא כולם זוכרים היכן היו ואת מי פגשו, או שאינם יודעים מיהו האדם שישב לידם ברכבת.
כאן נכנס איכון טכנולוגי לתמונה. רבים נושאים איתם מכשיר טלפון נייד. בשל הארכיטקטורה של הרשת הסלולרית, נתוני מיקום נוצרים תוך כדי, וכחלק בלתי נפרד, מהשימוש בטכנולוגיה.
דרך אחת לקבל את נתוני המיקום היא הסכמת המתושאל. דרך שנייה, היא שימוש ביישומון וולונטרי, כמו "המגן" שפיתח משרד הבריאות, ויישומונים דומים שפותחו במדינות אחרות בראשית המגיפה. ליישומונים היו תצורות שונות –"המגן 1.0" התבסס על הצלבת מסלולי תנועה של המשתמשים; "המגן 2.0" התבסס על מרחק בין משתמשים (תוך שימוש בבלוטות'). ליישומונים כאלה יתרון דמוקרטי ניכר: הם וולונטריים ותוכננו ברוח הרעיון של "הנדסת פרטיות" (privacy by design), כלומר באופן שביקש להשיג את התוצאה הטכנולוגית הרצויה, תוך צמצום הפגיעה בפרטיות.[2]
דרך שלישית, שננקטה בכמה מדינות לא דמוקרטיות,[3] ובישראל – המדינה הדמוקרטית היחידה שעשתה כך – היא איכון כפוי, כללי וסמוי, כמו איכון השב"כ. בראשית המגיפה התברר שבידי השב"כ יש "כלי" שמאפשר לו לזהות את המיקום של כל מחזיק מכשיר נייד בישראל בכל רגע.[4] השימוש בכלי מוסדר במסגרת משפטית, שחלקה גלוי: חוק התקשורת שמסדיר את רישיונות השימוש של חברות התקשורת כולל נספח ביטחוני סודי, וחוק שירות הביטחון הכללי מעניק לשב"כ סמכויות לקבל את המידע.[5] שאר מרכיבי ההסדר המשפטי – חסויים.
השימוש בכלי השב"כ נעשה בכמה אפיקים משפטיים. תחילה, בתקנות שעת חירום, לפי החלטת ממשלה מתוקף סמכותה בחוק יסוד: הממשלה, וללא בקרה של הכנסת.[6] אזכיר שראשית משבר הקורונה בישראל הצטלבה עם משבר פוליטי, בימים שבהם הכנסת לא תפקדה.[7] אפיק שני היה הסמכת השב"כ לפי חוק השב"כ. כאן, התעורר קושי, שכן החוק עוסק, מטבעו, בענייני ביטחון, והמשבר – אזרחי. למרות זאת, בג"ץ אישר את השימוש בכלי, בחירוק שיניים. הנשיאה חיות פסקה שהדבר מותר רק כאשר יש סכנה חמורה ומידית.[8] האפיק השלישי, בו פעלה לבסוף הכנסת, היה חקיקת חוק ייעודי זמני. עם זאת, בשל המשבר הפוליטי הנמשך והתפזרות הכנסת, החוק היה תקף למשך שנה בלבד.[9] בג"ץ, בהרכב שבעה שופטים קבע בדעת רוב שהחוק חוקתי, אבל, בעוד שהחוק קבע שיקולים כלליים, הממשלה כשלה ביישומו, ולא קבעה קריטריונים מדידים וברורים.[10] השופטים הורו לצמצם את איכוני השב"כ רק למקרים שבהם אדם מסרב לשתף פעולה בתשאול האפידמיולוגי. החוק פקע ביולי 2021 ומאז פסק השימוש באיכונים, עד הופעת זן האומיקרון.
בינתיים, התברר שגם "המגן" וגם איכון השב"כ אינם יעילים. שני הכלים העלו מספר ניכר של התאמות שגויות – ובמקרה השב"כ, אלו גררו בידודים מיותרים בהיקף ניכר. התברר גם שהנתונים שמסר משרד הבריאות על יעילות הכלי, היו מופרזים, ומבקר המדינה הצביע על תועלת קטנה בהרבה.[11]
אומיקרון וחידוש האיכונים
עם הופעת זן האומיקרון בסוף חודש נובמבר 2021 חידשה הממשלה את איכוני השב"כ. האפיק המשפטי שנבחר – תקנות שעת חירום.[12] השימוש הוגבל מראש לחמישה ימים, ובמקביל, הממשלה החלה לקדם חוק ייעודי. האיכון התייחס למי שחשודים כנשאי הזן החדש בלבד. התקנות הותקנו ביום ראשון, 28.11.2021. עתירה נגדן הוגשה למחרת; המדינה הגיבה ביום שלישי בערב, דיון נערך ביום רביעי, ופסק הדין ניתן ביום חמישי בבוקר. בערבו של אותו יום פקעו התקנות, ושר הבריאות הודיע שהאיכון לא יחודש.
פסק הדין, שנכתב על ידי המשנה לנשיאה הנדל בהסכמת השופטים קרא וגרוסקופף, מצא שאפיק תקנות שעת חירום אינו סותר את שני פסקי הדין הקודמים בנושא איכון השב"כ, ושלגופו של עניין, הפגיעה בפרטיות מידתית.[13]
ממד הזמן
מהסוגיות הרבות שמתעוררות פה, אני מבקש להאיר את ממד הזמן. לוח הזמנים היה דחוק. הממשלה הגיבה במהירות יחסית למידע שהגיע מדרום אפריקה על הזן החדש, והעתירה נדונה והוכרעה במהירות – אבל כאמור, עד שהוכרעה, התקנות כבר היו על סף פקיעה. הייתה כאן הצטלבות לא מוצלחת של שלושה ממדי זמן: של הנגיף, של המדינה, ושל הביקורת השיפוטית.
זמן הנגיף:במידה רבה, הופעת הנגיף והמוטציות שלו אינה בשליטתנו. זהו הגורם שמניע את המהלכים. אמנם, הניסיון שנצבר במשבר הקורונה מלמד שתגובה מוקדמת ומהירה ככל האפשר יכולה לסייע בהאטת התפשטות הנגיף, ובכך "לקנות" זמן חשוב להיערכות רפואית, אולם הנגיף הוא שמכתיב את הפעולה, כל השאר מגיבים לו.
זמן המדינה: הממשלה הגיבה מהר. אפיק תקנות שעת חירום מאותת על הדחק ועל החירום, וממסגר את הפעולות כחיוניות ודחופות במיוחד. אולם, מכל האפיקים האפשריים לביצוע האיכונים, זהו האפיק הפחות מוצלח מבחינה דמוקרטית וחוקתית. אמנם, תקנות שעת חירום קיימות בדין, אבל השילוב של כוח מקסימלי ("כוחן יפה לשנות כל חוק")[14] ובקרה מינימלית, מסוכן. התקנות הן מעשה חקיקתי של הרשות המבצעת, בפיקוח כמעט אגבי של הכנסת – יש להניח את התקנות על שולחן ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, אבל אין צורך באישורה.[15] הכנסת יכולה ליזום את ביטול התקנות,[16] אולם במבנה המשטר בישראל, שבו הממשלה שולטת בדרך כלל בכנסת, ההיתכנות לכך נמוכה. תקנות שעת חירום אמנם מותרות בהסדר המשפטי הישראלי, אבל הן פוגעות בעיקרון הפרדת הרשויות ובאיזונים ובבלמים שבין הרשויות, ויש לצמצם את השימוש בהן למקרים הכרחיים בלבד, שבהם אין שום אפשרות לאפיק שבו כן יש בקרה של הכנסת.
הממשלה יכולה הייתה לבחור באפיק הסמכת השב"כ לפי חוק השב"כ. כאמור, בג"ץ קבע בפסק הדין הראשון בשרשרת,[17] שהממשלה יכולה להסמיך את השב"כ לפעול בעניין אזרחי בנסיבות חריגות. אפיק זה רחוק מלהיות מושלם, אבל יש בו בקרה משמעותית יותר של הכנסת מאשר באפיק תקנות שעת חירום. אכן, כפי שהעיר השופט הנדל בפסק הדין השלישי בשרשרת,[18] פסקי הדין הקודמים לא בחנו את אפיק התקנות. אני סבור שהדברים הם בבחינת קל וחומר: אם בג"ץ הטיל מגבלות על כוחה של המדינה באפיק חוק השב"כ, קל וחומר שהמגבלות צריכות לחול על אפיק חוקתי בעייתי יותר, של תקנות שעת חירום.
הממשלה יכולה הייתה גם לקדם את חקיקת החוק הייעודי. אכן, חקיקה דורשת זמן. אולם לא היה צריך להמציא פה את הגלגל. כל שנדרש הוא התאמת החוק הקודם, שתוקפו פקע, לנסיבות החדשות. את זה אפשר היה לעשות הרבה לפני הופעת האומיקרון.
מדוע, אם כן, בחרה הממשלה באפיק התקנות? נראה שלא רק ממד הזמן הוא שפעל כאן. אינני יודע מה היו הנסיבות הפוליטיות, אולם כאשר יש חלופות שכרוכות בבקרה משמעותית יותר של הכנסת, והממשלה נמנעת מהן, מתעורר חשד שמא הממשלה חששה שלא תזכה באישור הכנסת. אם כך היה, הבחירה באפיק התקנות פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות והיא בגדר שימוש לרעה באפיק החירום.
זמן המשפט: בג"ץ פעל מהר בנסיבות. אבל שני ממדי הזמן הקודמים הביאו גם את בית המשפט להדגיש את ממד הזמן. פסק הדין הקצר מזכיר את המילה "זמן" בהטיותיה 14 פעמים (במישרין ובציטוט). תיאורי הזמן הם בקשר לאי-הוודאות לגבי הנגיף והתפרצותו, זמניות החקיקה, והזמן שנדרש לחקיקה. בג"ץ אף רמז למדינה שפרק הזמן של התקנות – חמישה ימים – עשוי להיות קצר מדי ("לא מצאנו להציב סד זמנים מדויק להחלפת התקנות בחקיקה ראשית. אולם, דומה כי מדובר בפרק זמן קצר הנמדד בימים").[19] בכך, השופטים יותר מאשר רמזו שיהיו מוכנים להסכים גם להארכה של התקנות מעבר לחמישה ימים. לחץ הזמן (של הדיון עצמו ושל תחושת הדחיפות) גבה מחיר של פגיעה בזכות החוקתית לפרטיות.
דילוג מהיר מדי למבחן המידתיות
מִסגור החירום יוצר תחושת אין-בררה. בג"ץ נכנע ללחץ הזמן. בין היתר, השופטים לא היטיבו לזהות את הפגיעה בפרטיות שיש באיכונים. בעיה זו התעוררה במידת מה בפסק הדין הראשון בשרשרת,[20] ופחות מזה בפסק הדין השני. בסבבים הקודמים בית המשפט תיאר את הפגיעות השונות בפרטיות שנגרמות מאיכוני השב"כ: מיהות הגוף העוקב (גוף ביטחוני שפועל בהקשר אזרחי), מהות הפעולה (סמויה, גורפת),[21] ומהות הפגיעה. פסק הדין השני במיוחד פירט בכך.[22] הפגיעה אינה רק באיסוף נתוני המיקום, אלא גם באיסוף מידע רפואי ומידע על קשרים בין-אישיים, וביצירת תחושת מעקב כללית. ואילו בפסק הדין השלישי, הפגיעה בפרטיות תוארה רק כ"חשש לשימוש לרעה, או למצער שימוש לא מוצדק" ומדרון חלקלק.[23] עומק הפגיעה בפרטיות לא נדון.
כמו במקרים אחרים שדנו בזכות לפרטיות, גם כאן בית המשפט התקשה לתאר את מהות הפגיעה.[24] הקושי נובע מעמימות הזכות לפרטיות מצד אחד, אבל גם ממתווה הבחינה החוקתית בישראל, של שלושה שלבי בדיקה, כאשר הראשון הוא זיהוי הפגיעה בזכות.[25] אבל ההנחיה השיפוטית פה היא לפרש זכויות "מתוך מבט רחב."[26] התוצאה היא ששלב זה כמעט מתרוקן מתוכן, ובתי המשפט ממהרים לשלב השני, של בדיקת הצידוק לפגיעה, כלומר דיון לפי פסקת ההגבלה. למעבר המהיר לפסקת ההגבלה יש מחיר: הזכות אינה נבחנת דיה, אין הנחיה ברורה לבתי משפט אחרים או לרשויות האחרות כיצד לנהוג, ואין אמת מידה ברורה להערכת אמצעים שפגיעתם קשה פחות – שהרי איך אפשר לבחון את הפגיעה של שני אמצעים זה מול זה, אם אין יודעים איך בדיוק הם פוגעים בזכות עצמה?
אכן, התקנות קצרות-טווח, והן הוגבלו לזן החדש. אלה אמצעים מידתיים יותר לעומת סבבי האיכונים הקודמים. אולם אין מדובר רק באיכון נשאי הזן החדש, אלא באיכון כל מי שבא איתם במגע. הבחינה השיפוטית של מידתיות האמצעים אינה צריכה להיעשות רק לפי נקודת הציון הקודמת על פני המדרון – אלא ביחס לפגיעה בזכות היסוד החוקתית. בכך, בג"ץ לא דן. הדחיפות, החירום, הבעיות המבניות של הבדיקה החוקתית בכלל, ואתגרי הזכות לפרטיות בפרט, הביאו לאישור מהיר מדי של האיכון.
*
אכן, ממדי הזמן של הנגיף, של פעולת הממשלה ושל הביקורת השיפוטית אינם מסונכרנים. אין זמן, פשוטו כמשמעו. אולם, מידת הדחיפות משתנה לאורך המגיפה: הדחיפות שהייתה בפרוץ המגיפה, שהייתה כרוכה באי-ודאות עצומה, שונה מהדחיפות שיש כיום, גם מול זן חדש של הנגיף. כיום, המדינה מכירה היטב את הכלים שעומדים לרשותה, היא הייתה צריכה ליצור מסגרת פעולה קבועה יותר: למשל, בגמישות בהפעלת מערך התשאולים האפידמיולוגיים, בפיתוח יישומונים וולונטריים כמו "המגן", או בלית בררה, בדרך של חקיקת מסגרת לביצוע איכונים, אבל באופן שמאפשר בקרה משמעותית של הכנסת. ברוח ביטויו של שר ההגנה האמריקני דונאלד ראמספלד, מדובר פה ב-known unknown, או בשפה ישראלית, מדובר בבלת"ם ידוע.[27] זכות היסוד לפרטיות גם היא נתון ידוע. הפגיעה בה במצבי חירום צפויה. הרשות לפגוע בזכות אמנם נתונה בחוק היסוד, אבל לא כל מה שאפשר ראוי.
* פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. birnhack@tauex.tau.ac.il.
[1] להרחבה, ראו מיכאל בירנהק "פרטיות במשבר: הנדסה חוקתית והנדסת פרטיות" משפט וממשל כד (יתפרסם ב-2022). [2] לדיון בהיבטי הפרטיות של יישומונים שונים, ראו מיכאל בירנהק ומיקי זר עקרונות פעולה משפטיים לפיתוח טכנולוגיות לאיתור מגעים (2020). [3] למשל בסין. ראו Josephine Ma, Police in China’s Chengdu city use big data to trace potential contacts of Covid-19 cases, South China Morning Post (Nov. 5, 2021). [4] רונן ברגמן ועידו שברצטוך "'הכלי', מאגר המידע הסודי של השב"כ, אוסף נתונים על כל אזרחי מדינת ישראל ויודע: איפה הייתם, עם מי דיברתם, ומתי עשיתם את כל זה" ידיעות אחרונות (25.3.2020). [5] ראו סעיף 13 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, וסעיפים 8, 11 לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 (להלן: חוק השב"כ). [6] תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), תש"ף-2020, ק"ת תש"ף (17.3.2020), בעמ' 782. [7] ראו אייל גרוס "'כמו חלום בלהה דיסטופי': זכויות אדם, דמוקרטיה, ופוליטיזציה ובטחוניזציה של הבריאות במשפט החוקתי והגלובלי בצל משבר הקורונה" משפט וממשל כד (יתפרסם ב-2022). [8] בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה, פסקה 23 לפסק דינה של הנשיאה חיות (נבו 26.4.2020). [9] חוק הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020; וראו סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת, לעניין תוקף החוק. [10] בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (נבו 1.3.2021). [11] מבקר המדינה "הפעלת יכולות טכנולוגיות של שירות הביטחון הכללי לסיוע למשרד הבריאות בביצוע חקירות אפידמיולוגיות במאבק בקורונה" דוח בינים מיוחד בנושא התמודדות מדינת ישראל עם משבר הקורונה 110 (2020). [12] תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ omicron הלאומי לצמצום התפשטות זן אומיקרון של נגיף הקורונה החדש), התשפ"ב-2021. [13] בג"ץ 8196/21 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הממשלה (נבו 2.12.2021). [14] חוק יסוד: הממשלה, סעיף 39(ג). [15] חוק יסוד: הממשלה, סעיף 39(א). [16] חוק יסוד: הממשלה, סעיף 39(ו). [17] בג"ץ 2109/20, לעיל ה"ש 8. [18] בג"ץ 8196/21, לעיל ה"ש 13. [19] בג"ץ 8196/21, בפסקה 8. [20] לדיון, ראו בירנהק, "פרטיות במשבר", לעיל ה"ש 1. [21] עניין בן מאיר, לעיל ה"ש 8, בפסקה 38 לפסק דינה של הנשיאה. [22] בג"ץ 6732/20, בפסקה 18 לפסק דינה של הנשיאה, פסקאות 14-12 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז, פסקאות 2, 7 לפסק דינו של השופט עמית, פסקאות 6-5 לפסק דינה של השופטת ברון. [23] בג"ץ8196/21, פסקה 7. [24] בכל זה, ארחיב בספר שיראה אור בשנה הבאה, ששמו הזמני הוא "פרטיות חוקתית." [25] לשלושת השלבים, ראו בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786, 792 (2003), וכן אהרן ברק "הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים" משפט וממשל יט 119 (2018). [26] בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 470 (1994). [27] רוביק רוזנטל "בלת"ם" הזירה הלשונית, נמצא ב: https://bit.ly/3omzCCP.