על גישה למידע דיגיטלי אחרי-מוֹת – בעקבות חוק הגישה לתוכן דיגיטלי לאחר פטירתו של אדם, התשפ"ד-2024

PDF

מבוא

אדם צובר זיכרונות ומידע דיגיטליים בחייו. במותו – מה עולה בגורל המידע הדיגיטלי הזה? ככל שחיינו הופכים יותר דיגיטליים, ונוצר יותר מידע דיגיטלי בחיינו, האתגר הופך משמעותי יותר. שאלה מרכזית היא האם יש לאפשר גישה לתכנים הדיגיטליים, שהופכים במות האדם לזיכרונות דיגיטליים, ולמי. עד כה, רק מדינות בודדות בחרו להסדיר את הסוגייה בדרך של חקיקה ובמדינות מעטות הנושא הוכרע בפסיקה.[1] התוצאה המעשית של מיעוט ההסדרה המשפטית היא ששאלת הגישה נותרת בידי מי שבידיהם המפתח: פלטפורמות האינטרנט השונות, כמו רשתות חברתיות וספקיות שירותי אחסון ודוא"ל. ברצותן – יאפשרו לבני משפחה גישה לזיכרונות הדיגיטליים של יקירם המנוח, וברצותן – לא יאפשרו.[2] הלבוש המשפטי הפורמלי הוא של דיני החוזים, ארוכים, אחידים, בלתי קריאים ככל שיהיו, ואף על פי כן, בדרך כלל מחייבים.

ביולי 2024, ישראל הצטרפה למעט המדינות שהסדירו את הנושא בחקיקה, עת נחקק חוק הגישה לתוכן דיגיטלי לאחר פטירתו של אדם, התשפ"ד-2024 (להלן: "החוק").[3] בשונה ממדינות אחרות, החוק הישראלי ייעודי, ואינו תיקון לדיני הירושה או לדיני הפרטיות. החוק מחייב את פלטפורמות הרשת לקבוע מדיניות בנושא, להציגה למשתמשים, ולאפשר להם בחירה ממשית. בכך החוק מנסה לאזן בין פרטיות המשתמשים המנוחים, צורכי המשפחה, פרטיות של צדדים שלישיים, והזכויות של הפלטפורמות עצמן. התוצאה היא אסדרה רכה: החוק אינו מתערב בתוכן ההסדרים שיש להציע, נותן מרחב בחירה למשתמשים, תוך התערבות מעטה – מידתית – באופן ניהול הפלטפורמות המקוונות.

נבחן את עיקרי ההסדר שנקבע בחוק ונעיר על העקרונות שביסודו.

א. אתגר הזיכרונות הדיגיטליים

את החוק יש לפרש לאור תכליתו, ואת התכלית צריך להבין בתוך ההקשר החברתי-טכנולוגי של הסוגייה. הרחבנו על סוגיות אלה במקום אחר,[4] וכאן נעיר על כך בקצרה.

המוות הוא סוף החיים, אבל הוא לא בהכרח סוף מערכת היחסים בין אנשים.[5] הקשר בין אנשים יכול להימשך גם "במעמד צד אחד" אחרי מות האדם – ברמה האישית באמצעות שיחות קונקרטיות או דמיוניות עם המת, וברמה הקולקטיבית באמצעות הנצחה ושימור זכר המת בקרב קהילת הזוכרים. חומרי הגלם של ההנצחה הם זיכרונות אישיים של מוקירי זכרו של המת וחפצי זיכרון כמו מכתבים, אלבומים וחפצים אישיים שהמתים השאירו אחריהם. בעבר, חפצי הזיכרון היו גשמיים, ואילו כיום הם הופכים יותר ויותר דיגיטליים. מגמה זו מתחדדת יותר ביחס לילידים דיגיטליים ואנשים צעירים, שעיקר התיעוד הרציף של חייהם הוא דיגיטלי, והסבירות שהשאירו אחריהם מכתבים בנייר או באלבומים מודפסים נמוכה. לצערנו, עובדה זו התבררה ביתר שאת בעקבות טבח השבעה באוקטובר והמלחמה שפרצה לאחריו. זה היה גם הזרז המרכזי לקידום החוק הנוכחי.

אם כן, המשפחות מעוניינות בגישה לזיכרונות הדיגיטליים של יקיריהם שמתו כדי להנציחם וכדי לשמר את הקשר איתם. אולם, זיכרונות אלו מאוחסנים אצל פלטפורמות דיגיטליות או מכשירים דיגיטליים ובמקרים רבים הם נעולים בסיסמה. המנעול הדיגיטלי נועד לשמור על פרטיותם של המשתמשים בחייהם ולאפשר להם לבחור עם מי הם רוצים לשתף מידע אישי. אחרי מותם, עולה השאלה האם יש להמשיך ולשמור על פרטיותם, ולמי, אם בכלל, יש זכות לגשת למידע האישי המיותם.

למשפט יש הבנה תיאורטית מנומקת באשר לשאלת הפרטיות לאחר המוות, אבל מה חושב הציבור? מחקרים שונים שנערכו בישראל ובעולם מלמדים שהתשובה מורכבת. במחקר חלוצי שערכנו ב-2017 מצאנו שהציבור הישראלי חלוק בעמדותיו. 38% מעוניינים לאפשר גישה מלאה לכל חשבונות הדוא"ל, המדיה החברתיים ושירותי הענן. לעומתם, 27% מעוניינים למנוע כל גישה לחשבונות אלו אחרי מותם, ובתווך יש 35% שמעוניינים לשלוט ולהחליט למי תהיה גישה בהתאם לאופי הנתונים ולסוג הפלטפורמה.[6] מחקר משנת 2021, העלה ש-21% מהציבור הישראלי תמכו ברעיון לפיו אחרי מותו של אדם כל הפעילות הדיגיטלית שלו צריכה להימחק, לעומת 50% שהסתייגו מכך.[7] 48% הביעו רצון שלבני משפחתם תהיה גישה לכל התוכן והמידע שלהם אחרי מותם, לעומת 31% שהסתייגו מכך. בשאלה אחרת, 66% מהמשיבים אמרו שהם מעוניינים להחליט למי מבני המשפחה שלהם, אם בכלל, תהיה גישה לתוכן הדיגיטלי שיישאר אחרי מותם. הרצון לשלוט בגורל המידע אחרי המוות בהתאם לאופי המידע ולסוג הפלטפורמה משתקף בממצא נוסף שעלה במחקר, והוא עקרון ההמשכיות, לפיו רמת החשיפה למידע צריכה להישמר גם אחרי המוות – מידע שהיה פומבי צריך להישאר פתוח, ואילו מידע שהופץ במעגלים סגורים צריך להישאר זמין רק עבור מי שהמשתמש, בחייו, בחר לשתף אותו במידע.[8]

גם מחקרים שנערכו בעולם מצביעים על מורכבות הנושא. במחקר שנערך באיטליה ב-2017 השיבו 56% מהמשתתפים שהם אינם רוצים להשאיר זיכרונות דיגיטליים בפייסבוק או ברשת, ו-80% השיבו שהם אינם מעוניינים שחשבונות הפייסבוק שלהם יישארו פעילים וינוהלו על ידי אחרים.[9] בדומה, מחקר שנערך ביפן העלה ש-77% מהציבור מעוניינים שהחשבונות שנושאים את שם יימחקו אוטומטית במותם.[10] לעומת מחקרים אלו, מחקר בריטי משנת 2023 מצא ש-58% מהציבור הבריטי מעוניינים להעניק גישה מלאה לכל החשבונות שלהם, לעומת 16% אחוזים בלבד, שמעדיפים שכל חשבונותיהם ייסגרו ו-26% שמעוניינים להחליט מי יקבל גישה לאיזה מידע.[11]

כיום, שלוש פלטפורמות גלובליות מציעות כלים דיגיטליים לניהול הגישה לזיכרונות הדיגיטליים.[12] משנת 2013, גוגל מציעה למשתמשיה להפעיל את שירות Inactive Account Manager שמאפשר למשתמשים לבחור אנשי קשר שיקבלו עותקים של הנתונים המאוחסנים בשרתי החברה (דוא"ל, תמונות, חשבון YouTube ועוד).[13] בשנת 2015, פייסבוק השיקה שירות בשם Legacy Contact שמאפשר למשתמש למנות איש קשר שיקבל גישה לחשבון המונצח לאחר מות האדם, ויוכל לנהל את החשבון (ללא גישה לתכתובות אישיות).[14] ובשנת 2021 גם חברת אפל השיקה שירות Legacy Contact, שמאפשר להעביר את הגישה לתמונות, הודעות וקבצים אחרים שמאוחסנים בשרתי החברה לאיש קשר, אבל לא את הרישיונות לתוכן כמו מוסיקה וסרטים.[15] למרות קיומם של כלים אלו, המודעות אליהם נמוכה, והיקפי השימוש בהם מצומצמים עוד יותר. בישראל, נכון ל-2017, רק 6% הפעילו את השירותים האלו, ובבריטניה, נכון ל-2023, המספרים דומים.

הנתון לפיו רוב הציבור אינו מודע ואינו מנהל את הגישה לזיכרונות הדיגיטליים מוביל לפרדוקס הפרטיות אחרי המוות.[16] בהיעדר מנגנוני אסדרה פעילים, קיים חשש גבוה שרצונות המשתמשים לא יתממשו לאחר מותם, בין אם משום שהם רצו להעניק גישה למידע, אבל חשבונותיהם יישארו נעולים, ובין אם משום שרצו לחסום גישה, אבל חשבונותיהם אינם נעולים. הדרך להתגבר על הפרדוקס הזה הוא באמצעות העלאת המודעות לכלים לניהול זיכרונות דיגיטליים והגברת השימוש בהם, כפי שמציע החוק החדש.

הממצאים מעלים שונות גבוהה של המשתמשים בקשר לגורל המידע שהם מייצרים בחייהם, אחרי מותם. כלל אחיד, גם אם בדרך של בררת מחדל, יחטא לרצונם של רבים.

ב. גלגולי החקיקה

דיונים שונים בכנסת בנושא לא הבשילו לכדי חקיקה,[17] עד לאירועי השבעה באוקטובר והמלחמה שפרצה, שהחזירו את הסוגייה הקשה לשיח הציבורי. בינואר 2024, הגיש ח"כ ארז מלול (ש"ס) הצעת חוק לתיקון חוק הירושה, לפיה ניתן יהיה להעביר בצוואה את הזכות להפעיל חשבון דיגיטלי של המוריש.[18] הצורך בהסדרה הוסבר כך: "עם עלייתן של טכנולוגיות המידע והתרחבות השימוש בהן בשנים האחרונות, החלו להתעורר שאלות בדבר הגישה של בני משפחה או יורשים למידע ותוכן דיגיטלי של בני משפחה שנפטרו או שאינם מסוגלים לטפל בענייניהם [...] התלות בספקי גישה ובמדיניות הפרטנית שלהם והשימוש בסיסמאות גישה אישיות מגבילות את האפשרות של בני משפחה לגשת למידע״.[19]

ועדת השרים לענייני חקיקה החליטה לקדם את הנושא, אולם באופן שונה מזה שהציע ח"כ מלול.[20] הוחלט שקידום ההצעה ייעשה בהסכמת משרד המשפטים, בחקיקה נפרדת ולא כתיקון לחוק הירושה, וכן, ש"תיקבע חובה על מפעיל רשת חברתית לאפשר למשתמש לבחור אם מידע שקיים אודותיו ברשת יעבור לאדם אחר לאחר פטירתו ואילו סוגי מידע יעברו, ובלבד שהמידע ניתן להעברה לפי כל דין".[21] בהתאם, ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת דנה בהצעה, שגובשה מחדש תוך שיח בין הייעוץ המשפטי של הוועדה ומשרד המשפטים.

בוועדה נשמעו גורמי ממשל שונים (רשם הירושות והאפוטרופוס הכללי), נציגים של פלטפורמות מרכזיות (גוגל ומֵטַא, שהיא בעלת פייסבוק, ווטסאפ ואינסטגרם), פעילה חברתית, נציגי משפחות שכולות, נציגי משפחות נפגעים מהשבעה באוקטובר, נציג איגוד האינטרנט הישראלי וחוקרים מהאקדמיה. הדיונים חידדו כמה סוגיות מרכזיות, ובהן, בין היתר, המיסגור המשפטי הראוי של הסוגייה, השונות בין רצונות המשתמשים, מגוון סוגי הפלטפורמות השונות, והצורך בהגנה על פרטיות צדדים שלישיים. הכנסת אישרה את ההצבעה בקריאה ראשונה,[22] וההצעה חזרה לוועדת החוקה להכנתה לקריאה שנייה ושלישית.[23]

הכנסת אישרה את החוק בקריאה שניה ושלישית ביום 22 ביולי 2024, והחובות שבו ייכנסו לתוקף בחלוף שנה מיום פרסום החוק.

ג. ההסדרים המרכזיים בחקיקה

החוק הקצר משקף לא מעט החלטות עקרוניות של המחוקק, שמבוססות הן על תפיסות ערכיות והן על מחקרים אמפיריים. נדגיש כמה מההיבטים האלה, שעוסקים במיסגור החוק שלא כחלק מדיני הירושה, בחובה המרכזית שבחוק, של קביעת מדיניות ומתן בחירה למשתמשים, ובהגנה על פרטיות צדדים שלישיים.

ראשית, החוק ממסגר את הזיכרונות דיגיטליים כעניין ייחודי וייעודי (sui generis), ולא כמקרה מיוחד של מושגים משפטיים קיימים. החוק עוסק ב"תוכן אישי" בשירותים דיגיטליים כמו רשת חברתית. תוכן כזה מוגדר כך: "תוכן שמשתמש בשירות יצר, ערך או שמר ונמצא בחשבונו" (סעיף 1 לחוק), ואינו עוסק בשאלות של העברה בין-דורית של בעלות בנכסים דיגיטליים (סעיף 2(ה) לחוק). ההסדרה הייעודית, ולא תחת הגג של דיני הירושה, משקפת את הביקורת שנשמעה בספרות על הכריכה של זיכרונות דיגיטליים מסוגים שונים בסל אחד, לעיתים קרובות תחת הכותרת "נכסים דיגיטליים". למשל, חוק המודל האמריקני.[24] לעומת זאת, החוק הישראלי מפריד בין סוגי המידע הדיגיטלי:[25] חלקם, הוא קניין לכל דבר, הגם שזהו קניין לא מוחשי. כך למשל, מטבע דיגיטלי דוגמת ביטקוין, הוא נכס כלכלי, ובמות בעליו, ראוי שיועבר ליורשיו לפי דין או לפי צוואה. סעיף 2(ה) הנ"ל מבהיר שהחוק אינו גורע מדיני הירושה. כך גם לגבי יצירות שמוגנות בזכויות יוצרים, למשל טיוטת ספר של סופרת – מאחר שמדובר ביצירה מקורית ומקובעת שמוגנת תחת הדין הישראלי, והיוצרת היא בדרך בעליה, הרי יורשי הסופרת הם בעלי הזכויות החומריות ביצירה.[26] כמובן, ייתכנו אתגרים בניהול וביישום העברת הזכויות, אבל ההסדרים של חוק הירושה וצווים מתאימים של רשם הירושות ובתי המשפט, יכולים לסייע כאן.

סוג אחר של זיכרונות דיגיטליים הוא מידע אישי, או במונחי החוק, "תוכן אישי", כפי שהוגדר לעיל, ובכך עוסק החוק הנוכחי. למשל, פעולות של כתיבה ופרסום תוכן – טקסטים שונים ברשתות חברתיות או תמונות וסרטונים באפליקציות שונות, וכן גם פעולות היקפיות יותר, כמו חיבוב (like) או שיתוף (share) של תכנים של אחרים, או נתוני-תוכן (meta data), למשל על הרגלי השימוש באפליקציות להאזנה למוסיקה או תכני וידאו. החוק אינו חל על מידע שנערך בחשבון שנוצר במסגרת מקום העבודה. במקרים כאלה, חלים ההסדרים המפורטים שנקבעו בפסיקה, בקשר לגישה של מעסיק לתיבות דוא"ל – וברחבה, לתכנים אחרים – של עובדים.[27]

שנית, לב החוק הוא החובה לקבוע מדיניות של גישה לתכנים האישיים, ומתן אפשרות למשתמשים לקבל החלטה (סעיפים 2(א), 2(ב) לחוק). בחירת המחוקק פה היא בדרך של אסדרה רכה: החוק אינו דורש מהפלטפורמה לאפשר גישה וגם אינו אוסר זאת, אך הוא מגביל את האפשרות של הפלטפורמה למחוק תכנים באופן חד-צדדי. החוק כן דורש שתהיה לפלטפורמה מדיניות בנושא, ושהיא תוצג למשתמשים. תוכן המדיניות אינו נתון לשיקול הדעת הבלעדי של הפלטפורמות. לפי החוק, משתמש יוכל לבחור מבין שתי אפשרויות עיקריות:

אפשרות אחת היא למנות אדם אחר, שלו תהיה גישה לתוכן האישי של המנוח, כולו או חלקו (סעיף 2(ב)(1)). אפשרות זו דומה לשירותים שמציעות גוגל, מטה ואפל, שנזכרו לעיל. החובה שבחוק תחייב ספקי שירות נוספים להציע את האפשרות הזו. החברות שכבר מציעות כלים טכנולוגיים לניהול הזיכרונות הדיגיטליים יחויבו להבליט את הדברים באופן בהיר ונגיש, דבר שכיום הן אינן מצטיינות בו. ההבלטה הנדרשת כעת עשויה לצמצם את הפער בין רצון המשתמשים לבין התנהגותם הדיגיטלית בפועל, כלומר לצמצם את פרדוקס הפרטיות, גם אם לא להתירו לגמרי. אפשרות שניה שתוצג למשתמשים היא להחליט שלא לאפשר גישה לתכנים בכלל.

שתי האפשרויות משקפות ומתאימות לממצאים האמפיריים שעלו במחקרינו, שלפיהם, יש שונות גבוהה מאוד בין רצונות המשתמשים בקשר לשאלה האם לאפשר גישה לזיכרונות דיגיטליים, למי, ובאיזה אופן.[28] החוק נמנע, ובצדק, מקביעת בררות מחדל. כידוע, בררות מחדל נוטות להיות "דביקות", כלומר המשתמשים בדרך כלל אינם משנים אותן.[29] כאן, לעומת זאת, נבחרה טכניקה חקיקתית אחרת, שתחייב את המשתמשים לבחור.[30] בקבוצות המיקוד שערכנו, גישה זו נזכרה פעמים רבות. המשתתפים בקבוצות סברו שראוי לתת להם לקבל את ההחלטה, ולא להחליט עבורם.[31] ספקי השירות עשויים להציע בררת מחדל. במקרה כזה, אנו סבורים שיש להקפיד על הצגה ברורה ובהירה, ובעיצוב שלא יבלבל או יטה את המשתמש להיצמד לבררת המחדל המוצעת.

בצד זה, החוק מתיר לספק השירות לקבוע שלחלק מהתכנים לא תינתן גישה.[32] סייג זה נותר עמום: מהם השיקולים שינחו את הספק? אם למשל הספק יקבע שבשירות שלו יש תוכן פרטי של צד שלישי, כלומר משתמשים אחרים, הרי ההגנה על פרטיות הצדדים השלישיים ראויה. אבל יש חשש שהסייג ישמש ספקי שירותים לקבוע שכל המידע אינו ניתן להעברה אחרי מות המשתמש. דברי ההסבר מבקשים למתן את האפשרות הזו: "תכלית ההוראה היא לתת למשתמש לקבוע אפשרות גישה כאמור לגבי תוכן רב ככל האפשר, ובייחוד לגבי ליבת התוכן."[33]

החוק אינו כולל סנקציה בגין הפרתו, אולם כמו במקרים אחרים, יש לראות את החובה כחלק מהדין הכללי. החובה שבחוק נועדה לטובת המשתמשים – אלה שנפטרו ואלה שהיו בני השיח שלהם, ולטובת בני המשפחה ואחרים שמבקשים גישה לזיכרונות דיגיטליים של המשתמש המנוח. הפרת החובה תפגע הן במשתמשים המנוחים והן בבני המשפחה, שיישארו בלי לדעת מה ביקש יקירם המנוח, ובלי אפשרות גישה לתכנים שאחרת היו יכולים לגשת אליהם. זהו הנזק שאליו מתכוון החוק. הוא קשה לכימות, אבל קושי זה אינו מאיין את קיומו. בכך, הפרת החובה שבחוק תקים עוולה נזיקית של הפרת חובה חקוקה.[34] מאחר שמדובר ביחסים שבין עוסק לצרכן, גם אם אין תשלום בגין השירות, נפתח הפתח לתובענה ייצוגית, במקרים המתאימים.[35]

החוק מבקש להגן על משתמשי אינטרנט בישראל, והחובה שבו חלה על מי שמספק שירות תוכן דיגיטלי למשתמשים בישראל (סעיף 2(ד)).

שלישית, החוק מבקש להגן על פרטיות צדדים שלישיים, בדרך של החרגת "שירות תקשורת בין-אישית" (סעיף 2(ב)(2) לחוק). הגנה כזו חשובה בכמה מובנים. בהיבט של זכויות, מותו של אחד לא אמור להשפיע על זכויות של אדם אחר שהיה עימו בקשר. אמנם, חיינו כרוכים אלה באלה, גם בחיינו וגם במותנו,[36] אבל תקשורת בין אנשים היא עניינם שלהם. חוק היסוד מגן על פרטיות ב"סוד השיח" (בסעיף 7(ד)), חוק האזנת סתר וחוק הגנת הפרטיות מצטרפים בהגנה על פרטיות של שיחות טלפון והתכתבויות.[37] הגנת הפרטיות חשובה לא רק לצדדים המסוימים לשיחה מסוימת, אלא לחברה בכלל. אילו היינו יודעים ששיחות אישיות ואינטימיות שלנו עם אחרים יגיעו לידיים ואוזניים שהן לא נועדו להן אחרי מותנו או אחרי מותם של בני שיחנו – היה אפקט מצנן לשיחות כאלה, וכולנו היינו יוצאים נפסדים. גם לספקי השירות יש אינטרס פה, להבטיח פרטיות בשיחות כאלה, ולעמוד בהבטחתן.

ראוי לשים לב שהחוק מתייחס לתכנים שנמצאים ברשות הפלטפורמה. תוספת זו, שהוספה לבקשת פלטפורמות התוכן,[38] נועדה לוודא שלא מוטלת עליהן חובה חדשה של שימור שיחות. כך, מאחר שחברת מֵטַה מבטיחה למשתמשי שירות ווטסאפ שהשיחות מוצפנות "מקצה לקצה", תוכן השיחות ממילא אינו ברשותה. חשוב להדגיש שדי בכך שמדובר בשירות לתקשורת בין-אישית כדי שהחובה לא תחול, ואין זה הכרחי שהשירות יתחייב להצפנה.

מהו שירות לתקשורת בין-אישית? שירותי דוא"ל (בכפוף לדוא"ל בהקשר של מקום העבודה), שיחות ווטסאפ, אפיקים של שיחות פרטיות (direct messages) ברשתות חברתיות – נכללים כאן ללא קושי.

ד. על חקיקה טכנולוגית

החוק מבקש לענות על אתגר הגישה לזיכרונות דיגיטליים, באופן שתיארנו. הוא מקורי ומחדש בנוף המשפטי הגלובלי. מעבר להסדרה עצמה, נבקש לקראת סיום להאיר עוד פן של החקיקה. הסדרה משפטית של טכנולוגיה מעוררת אתגרים ניכרים: הבולט שבהם הוא השינויים המהירים של הטכנולוגיות המוסדרות.[39] חקיקה תלוית-טכנולוגיה תתיישן במהרה. לא במקרה, בתי משפט העירו פעמים אחדות בכמה הקשרים שהמשפט מדדה בעצלתיים אחרי הטכנולוגיה.[40] הערה זו מחמירה מדי, משני טעמים. האחד, הוא שתכלית החקיקה לא בהכרח מתיישנת גם כאשר הטכנולוגיות משתנות. השני, הוא שחקיקה נבונה, תנסה להתמודד עם האתגר מלכתחילה, ולהתנסח באופן ניטרלי-לטכנולוגיה.[41]

החוק שבו דנו כאן הוא המחשה לכך: החוק אינו נוקב בטכנולוגיה מסוימת, אלא מאפיין את סוג השירותים שבהם מדובר, וגם זאת באופן פתוח במידת מה. סעיף 1 לחוק מגדיר "שירות תוכן דיגיטלי", כך: "שירות מקוון שנועד או שמשמש בעיקרו לשיתוף, להפצה, לשמירה או לאחסון של תוכן אישי". גם הגדרות שיש בהמשך בדבר תחולת החוק מתייחסות להיבט מסוים של הטכנולוגיה. סעיף 2(ב)(2) מחריג "שירות לתקשורת בין-אישית" (וכן מאפשר עוד גמישות בדרך של תוספת לחוק, שניתנת לשינוי בהחלטת שר המשפטים באישור ועדת החוקה). כאמור, הטעם להחרגה זו הוא הצורך להגן על פרטיות צדדים שלישיים.[42]

גם חקיקה ניטרלית לטכנולוגיה נתקלת בקשיים. לא אחת, לשון החקיקה ניטרלית, התכלית נותרת בעינה, אבל טכנולוגיות חדשות חושפות את הלך הרוח של המחוקק, שהתבסס על טכנולוגיה מסוימת.[43] למשל, חוק האזנת סתר מתיימר להיות ניטרלי לטכנולוגיה, אולם עיון בהסדריו מעלה שהוא מניח שיחת טלפון בין שני צדדים, שמתנהלת באופן סימולטני, באמצעות תשתית של חברה ישראלית. שיחות בקבוצות ווטסאפ שונות בכל המאפיינים האלה. במילים אחרות, שינויי הטכנולוגיה הם בבחינת גורם ידוע שתוכנו אינו ידוע (known unknown), ולא מן הנמנע שבעתיד, כאשר טכנולוגיות חדשות יאפשרו שימושים נוספים, הן ישתנו באופן שיאתגר גם את החקיקה הזו. ייתכן שגם החוק הנוכחי מניח דפוס פעולה מסוים שלא יהיה רלוונטי בעתיד.

בהתאם, אנו סבורים שיש לראות בחוק הנוכחי ניסיון, וחשוב יהיה לעקוב אחרי יישומו בפועל, האתגרים שבוודאי יתעוררו, ואחרי שינויים טכנולוגיים נוספים שבוא יבואו.

סיכום

חוק הגישה לתוכן דיגיטלי הוא נדבך נוסף בחקיקת האינטרנט בישראל, והוא מציג מודל של אסדרה רכה: הוא מחייב את בעלות הכוח – פלטפורמות הרשת – לפעול, אבל משאיר להן מרחב שיקול דעת מסוים, ומרחב פעולה למשתמשים. זו חקיקה שמתאימה לעת הזו. היא ניטרלית לטכנולוגיה, והיא בבחינת צעד ראשון. חשוב יהיה לעקוב אחרי יישום החוק, ואחרי השינויים הטכנולוגיים, כדי לראות האם יהיה צורך ב"מקצה שיפורים". החוק הוא בבחינת חידוש בישראל, וכאמור, בטכניקה החקיקתית שלו, הוא גם חידוש לעומת מדינות אחרות. כידוע, בין החוק שעלי ספר לבין המשפט בפעולה יש פערים, וגם מטעם זה ראוי יהיה לעקוב אחרי יישומו של חוק זה בעתיד הקרוב – וגם הרחוק.

[1] לדיון, ראו Michael Birnhack & Tal Morse, Digital Remains: Property or Privacy?, 30(3) International J.L. & Info. Tech. 280 (2022) (להלן: (Birnhack & Morse, Digital Remains.

[2] על כוחן של הפלטפורמות בהקשר הזה, ראו Shelly Kreiczer-Levy & Ronit Donyets-Kedar, Better Left Forgotten: An Argument against Treating Some Social Media and Digital Assets as Inheritance in an Era of Platform Power, 84 Brook. L. Rev. 703 (2019).

[3] ס"ח התשפ"ד, 1102 (23 ביולי 2024).

[4] ראו מיכאל בירנהק וטל מורס "מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים" משפט חברה ותרבות ז 387 (ליאורה בילסקי וענת רוזנברג עורכות, 2024).

[5] ראו Dorthe Refslund-Christensen & Kjetil Sandvik, Death Ends a Life, Not a Relationship: Objects as Media on Children’s Graves, in Mediating and Remediating Death 251 (Dorthe Refslund-Christensen & Kjetil Sandvik eds., 2014).

[6] ראו מיכאל בירנהק וטל מורס זיכרונות דיגיטליים: גורלם של תוכן ומידע אישיים אחרי המוות (איגוד האינטרנט הישראלי, 2017), https://tinyurl.com/29rbxhy8 (להלן: בירנהק וטל מורס זיכרונות דיגיטליים).

[7] ראו Tal Morse, Digital Necromancy: Users’ Perceptions of Digital Afterlife and Posthumous Communication Technologies, 27 Info., Comm. & Soc’y 240 (2024).

[8] ראו Tal Morse & Michael Birnhack, The Continuity Principle of Digital Remains, New Media & Society (2022), https://doi.org/10.1177/14614448221133535 (להלן: Morse & Birnhack, The Continuity Principle)

[9] ראו Andrea Bovero et al, Death and Dying on the Social Network: An Italian Survey, 16 J. Social Work in End-of-Life & Palliative Care 266 (2020).

[10] ראו Hiroshi Nakagawa & Akiko Orita, Using Deceased People’s Personal Data, 39 AI & Society 1151 (2022).

[11] ראו Edina Harbinja, Tal Morse, Lilian Edwards, Digital Remains and Post-mortem Privacy in the UK: What do Users Want?, BILETA Conference Paper (2024) https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4813651.

[12] תנאי השימוש בכל השירותים האלו מפורטים יותר מכפי שהם מוצגים כאן, אך לצורך הדיון, אלו הן הפלטפורמות הדיגיטליות שמאפשרות למשתמשיהן כלים דיגיטליים אינטגרליים לפלטפורמה לניהול הגישה לזיכרונות הדיגיטליים.

[13] ראו Google, “About Inactive Account Manager, https://support.google.com/accounts/answer/3036546?hl=en.

[14] ראו Facebook, “About Legacy Contacts on Facebook”,, https://www.facebook.com/help/1568013990080948#.

[15] ראו Apple, “How to add a Legacy Contact for you Apple ID”, , https://support.apple.com/en-il/102631#:~:text=Starting%20in%20iOS%2015.2%2C%20iPadOS,Apple%20account%20after%20your%20death.

[16] ראו Tal Morse & Michael Birnhack, The Posthumous Privacy Paradox: Privacy Preferences and Behavior Regarding Digital Remains, 24 New Media & Society 1343 (2022).

[17] ראו דיון בוועדת המדע והטכנולוגיה, פרוטוקול ישיבה 126 (הזכויות על נכסים דיגיטליים אחרי המוות), הכנסת ה-20 (4.7.2017). 

[18] פ/4163 הצעת חוק הירושה (תיקון - הורשת זכויות דיגיטליות), התשפ"ד-2024 (ח"כ ארז מלול).

[19] שם.

[20] החלטה חק/825 של ועדת השרים לענייני חקיקה מיום 18.02.2024, בנושא הצעת חוק הירושה (תיקון - הורשת זכויות דיגיטליות), התשפ"ד-2024 של חה"כ ארז מלול (פ/4163), https://www.gov.il/he/pages/dec1469-2024.

[21] שם, בס' 3 להחלטה.

[22] צפו בדיוני הוועדה: https://main.knesset.gov.il/activity/legislation/laws/pages/lawbill.aspx?t=lawsuggestionssearch&lawitemid=2212439.

[23] ראו פרוטוקול ישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-25 (8.7.2024).

[24] ראו Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (RUFADAA), https://www.uniformlaws.org/HigherLogic/System/DownloadDocumentFile.ashx?DocumentFileKey=112ab648-b257-97f2-48c2-61fe109a0b33&forceDialog=0.

[25] לאבחנה בין קניין, מידע על קניין, קניין רוחני ומידע פרטי, ראו Birnhack & Morse, Digital Remains, לעיל ה"ש 1.

[26] אך לא של הזכויות המוסריות, שהן זכויות אישיות שאינן ניתנות להורשה. לבני המשפחה מעמד לתבוע בתנאים מסוימים. ראו סעיף 55 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007.

[27] ע״ע (ארצי) 90/08 איסקוב ענבר נ׳ מדינת ישראל – הממונה על חוק עבודת נשים (נבו 8.2.2011).

[28] ראו בירנהק וטל מורס זיכרונות דיגיטליים, לעיל ה"ש 6.

[29] ראו John A. E. Pottow & Omri Ben-Shahar, On the Stickiness of Default Rules, 33 Fla. St. U. L. Rev. 651 (2006).

[30] בהקשר כללי יותר של פרטיות, חוקרים כינו אפשרות כזו forced choice. ראו Meg Jones & Paul Ohm, Voting for Consent, 104 Boston U.L. Rev. 1107, 1117 (2024).

[31] ראו Morse & Birnhack, The Continuity Principle, לעיל ה"ש 8.

[32] סעיף 2(ב)1) סיפא: "ורשאי הספק לקבוע כי לחלק מהתוכן כאמור לא תינתן גישה".

[33] דברי ההסבר להצעת חוק הגישה לתוכן דיגיטלי לאחר פטירתו של אדם, התשפ״ד-2024, הצ״ח הכנסת 1016 146, 147.

[34] ראו ס' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולפרשנות עילת התביעה, ראו ע״א 145/80 ועקנין נ׳ המועצה המקומית בית שמש, פ״ד לז(1) 113, 139 (1982).

[35] ראו פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

[36] לאופנים שבהם פרטיות האחד משפיעה על פרטיות האחרים, ראו Solon Barocas & Karen Levy, Privacy Dependencies, 95 Wash. L. Rev. 555 (2020). לדיון במשמעויות המשפטיות של הקשר בין החיים למתים, ראו אלמה גלבוע שכטמן "על גופתי המתה: הסתכלות מחודשת על מרכיבי הזכות לכבוד המת" המשפט כט 127 (2023).

[37] ס' 2 לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979, ס' 2(2) וס' 2(5) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.

[38] פרוטוקול ישיבה 323 של ועדת חוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-25 (21.5.2024), 25-24.

[39] לדיון באתגרי החקיקה, ראו יצחק זמיר "חופש הביטוי באינטרנט" משפט וממשל ו 353 (2006).

[40] ראו למשל עע"ם 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי, פ''ד סו(2) 159, 180 (2013).

[41] לדיון בחקיקה ניטרלית לטכנולוגיה, ראו Paul Ohm, The Argument against Technology-Neutral Surveillance Laws, 88 Tex. L. Rev. 1685 (2010); Michael Birnhack, Reverse Engineering Informational Privacy Law, 15 Yale J.L. & Tech. 24 (2012) (להלן: Birnhack, Reverse Engineering);  Brad A. Greenberg, Rethinking Technology Neutrality, 100 Minn. L. Rev. 1495 (2016).

[42] ראו דברי הסבר לסעיף 2, בעמ' 147.

[43] לדיון, ראו Birnhack, Reverse Engineering, לעיל ה"ש 41, בעמ' 32-31.