"פעם הבטחתי לך משהו שלא קיימתי?" על הולדה לאחר המוות מביציות אישה שנפטרה ומילוי דרישת הרצון והכוונה בעקבות פרשת פלונית נ' המרכז הרפואי רבין*
אפילוג
אישה צעירה שוכבת על ערש דווי, חלשה מכדי לדבר. בת דודתה – אשר ליוותה אותה כל חייה, לא רק כבת משפחה ושכנה, אלא גם כחברתה הקרובה – אוחזת בידה ומבטיחה לה כי תביא לעולם ילד מביציות שאותן שאבה, עובר להשתלת מח עצם כמה חודשים קודם לכן. הצעירה חלשה מכדי לדבר; לוחצת את ידה ומביטה אליה במאמץ רב. בת הדודה מפרשת את הדברים, לאור שיחות ארוכות שהיו לשתיים במהלך החיים ובמיוחד מאז חלתה, כתחושה של הקלה. הצעירה יכולה לעבור לעולם הבא מתוך ידיעה כי בקשתה תתמלא וכי תהיה לה המשכיות בעולם הזה, ויוולדו ממנה נכד או נכדה להורים שהותירה אחריה כבת יחידה.
בית המשפט – בשלוש ערכאות – דוחה את בקשת בת הדודה להביא לעולם ילד מביציות המנוחה. הוא קובע עובדתית כי "לא הוכח באופן ברור שרצונה של המנוחה היה שייעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה",[1] וכי המסגרת הנורמטיבית הקיימת אינה מאפשרת שימוש בביציות המנוחה ללא הוכחת רצון ברור. אף שבית המשפט העליון מציין כי מדובר בסיפור "אנושי, עצוב ומכמיר לב", הוא פוסק כי "דין הבקשה להידחות" ובכך אינו מאפשר לבת הדודה למלא את התחייבותה ולהגשים את משאלתה האחרונה של המנוחה.[2]
מבוא
בתגובית זאת נבקש תחילה לעמוד על הרקע המשפטי הנוגע לשימוש בביציות של נשים שנפטרו. נציג בקצרה את תוכן ההוראות הנוגעות בדבר, בין היתר, כדי להבין את המקום של רצון המנוחה בהכרעה בדבר שימוש בביציותיה לאחר פטירתה. רקע זה ישמש אותנו כדי לעמוד על ההבדל ביחס המשפטי בין נפטרת לנפטר (במקרה המקביל של שימוש בזרע לאחר המוות); ולחשוף את הפער בעמדת בתי המשפט כלפי גברים וכלפי נשים בהקשר זה, אשר מייצג, לשיטתנו, פער תפיסתי ונורמטיבי ביחס לאימהוּת ולאבהוּת במשפט הישראלי. בעוד אימהוּת נתפסת בראש ובראשונה כתפקיד טיפולי ונוכח בחיי הילד, נתפסת האבהוּת כתמצית של המשכיות גנטית.
1. הרקע המשפטי
פרק זה יוקדש להצגת הרקע המשפטי של שימוש בביציות לאחר המוות. הוא יציג תחילה את שני הרבדים הרגולטוריים הרלוונטים – תקנות בריאות העם (הפריה חוץ־גופית), התשמ"ז– 1987 (להלן: תקנות בריאות העם או התקנות), וחוק תרומת ביציות, התש"ע–2010 (להלן: חוק תרומת ביציות) ואת היחס ביניהם. לאחר מכן יעמיק מעט בכל אחד מהם, תוך הדגשת הדילמות ביחס להוראות הדין הנוגעות בשימוש בביציות לאחר מות האישה, פרשנותן וגדר תחולתן על המקרה.
אסדרת השימוש בביציות בהפריה חוץ־גופית נחלקת לשני רבדים: האחד, נטילה והפריה של ביציות לצורך השתלתן במי שממנה ניטלו (בעלת הביצית), המוסדרת בעיקרה בתקנות בריאות העם. השני, נטילה והפריה של ביציות לצורך השתלה באישה אחרת, המעוגנת בחוק תרומת ביציות. ואולם שני דינים אלה משיקים בהיבטים מסוימים ומערכת היחסים ביניהם אינה לגמרי ברורה, בין היתר כי חוק תרומת ביציות החליף חלק מהוראות התקנות שעסקו בתרומה, אך לא ביטל אותן כמכלול. סוגיית ההולדה לאחר המוות תוך שימוש בביצית של נפטרת (כמו גם בשימוש בזרע לאחר המוות) – מכילה מורכבויות נוספות מעבר לסוגיית השימוש הכללית, ואף מעבר לסוגיית התרומה, אולם חוק תרומת ביציות שותק לגביהן. התייחסות ישירה לשימוש בביציות של אישה שנפטרה, נמצאת בתקנות בריאות העם, אך עד היום לא קיבלה התייחסות בחקיקה ראשית, והדיון הפסיקתי בה מועט.[3] בהקשר זה יצוין כי בכל הנוגע לשימוש בזרע לאחר המוות, תקנות בריאות העם מתייחסות רק לזרע של נפטר ששימש כבר להפריית ביצית. ההסדרה הכללית של שימוש בזרע נפטר, מבוססת על הנחיות מטעם היועץ המשפטי לממשלה[4] והפסיקה, ללא כל עיגון בדבר חקיקה. אף סוגיית השימוש בזרע של אדם חי ובמיוחד התרומה ממנו, אינה מעוגנת בחוק מפורש.[5] בכך יש כדי להעמיק את הפערים בין גברים לנשים לעניין הולדה לאחר המוות עליהם נעמוד בהמשך.
בפסקאות הבאות נעמיק מעט בשני ההסדרים העוסקים בהפריה חוץ־גופית ביחס להוראות הנוגעות לענייננו. תחילה נעמוד על סעיפי תקנות בריאות העם, העוסקים מפורשות בסוגיית ההולדה לאחר המוות, והקשיים שהם מעוררים בהקשרנו. לאחר מכן נבחן את ההוראות הרלוונטיות בחוק תרומת ביציות, שאינן עוסקות אמנם בהולדה לאחר המוות, אך משיקות לענייננו. זאת לנוכח הטענה הרואה בשימוש בביציות המנוחה לצורך השתלתן ברחם בת הדודה כ"תרומה" לעניין ההסדר שנקבע בחוק.[6]
1.א. תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית): תקנה 10(ד)
תקנה 10 לתקנות – שכותרתה "ביציות של נפטרות" – קובעת מה ייעשה בביציות שניטלו במהלך חיי האישה. התקנה מבחינה בין מצבים שבהם האישה נשואה ובין מצבים שבהם היא אינה נשואה, וכן בין נסיבות שבהן היא נפטרה לנסיבות שבהן בעלה נפטר. אף שאיננו עוסקות בנסיבות של פטירתה של אישה נשואה (שכן במקרה שלפנינו לנפטרת לא היה בן זוג), הרי שחשוב לציין כי גם לגבי בני זוג נשואים יוצרות התקנות הסדר שונה (ומפלה) בין נשים לגברים. בעוד התקנות אוסרות על שימוש בביציות של אישה נשואה שנפטרה, כאשר מדובר בבעל שנפטר מאפשרות התקנות לאשתו להמשיך בתהליך השימוש בביציות המופרות.[7]
בהקשר המסוים של המקרה שלפנינו קובעת תקנה 10(ד) לתקנות כי "ביצית, לרבות ביצית מופרית שניטלה מאשה פנויה שנפטרה, לא תישתל באשה אחרת אלא אם כן, טרם פטירתה, נתנה התורמת הסכמה לתרומת הביצית" (ההדגשה שלנו).[8] בכך נקבע רף מפורש, כביכול, הדורש כי האישה תיתן את הסכמתה לתרומה, בעוד ביחס לנפטר גבר אין דרישה כזאת. כבר עכשיו ראוי לשים לב לשונות הטרמינולוגית העולה מהשוואת ההוראה הנוגעת לביצית של נפטרת לעומת זאת של גבר, שלדעתנו, וכפי שיעלה גם מהמשך הדברים, אין היא ניטרלית. בעוד ביחס לנשים שנפטרו משתמש הדין במינוח "תרומה", ובכך מעגן מראש את האפשרות לשימוש בביציות רק בהקשר של ניתוק מהאישה שממנה נלקחו, תוך הדגשת היותן אמצעי פריון עבור אחרים, הרי ביחס לגברים שנפטרו הדין הנוהג – המבוסס על הנחיות היועמ"ש – נוקט במונח "שימוש".[9] המונח "שימוש" בזרע גברים לאחר מותם, מדגיש לרוב את הרעיון של המשכיות גנטית וביולוגית של הנפטר עצמו, ללא הפרדה בין המנוח ובין השימוש בתאי המין שלו.[10] לדעתנו, הבחנה זו בשפה אינה מקרית, אלא היא משקפת ומעצבת את התפיסה שלפיה אם אישה אינה מגדלת את ילדיה ואינה מטפלת בהם בעצמה, הרי שהולדה בסיוע הביצית שלה נועדה בהכרח לשרת אחרים. בעוד הולדה הקשורה בגבר מוּנעת מהרצון להבטיח את שרידותו שלו.
1.ב. שלוש שאלות מתעוררות למקרא הוראת תקנה 10(ד) ביחס לפרשה שלפנינו
האם התקנות נועדו לחול על מקרה ייחודי כמו זה? ובמיוחד בנסיבות שבהן הביצית נועדה להביא לעולם את צאצאה של המנוחה שאותו תגדל בת הדודה כאם, מתוך מטרה להבטיח את המשכיות המנוחה, ולא לשמש תרומה לאישה זרה שתשתמש בתרומה כמענה לקושי שלה עצמה להרות מביציותיה. בהנחה שיש כאן תחולה עקרונית של התקנות, האם הן תקפות חוקתית לנוכח ההסדר המפלה שהן יוצרות (ללא הסמכה בחוק) עבור נשים לעומת גברים?[11] ובהנחה שהתקנות חלות על המקרה ואין מקום לבטלן – מהו רף ההסכמה הנדרש מן המנוחה לשימוש בביציות? האם נדרשת הסכמה כתובה? האם ניתן להסתפק באמירה בעל פה? ובאיזו רמה של מפורשות נדרשת האמירה להיות?
גם אם נניח, בניגוד לעמדתנו, כי התקנות חלות במקרה זה (אף שאינו בגדר 'תרומת ביצית') וגם אם נקבל שהן תקפות חרף פגיעתן בשוויון בין נשים לגברים, עדיין יש לבחון מהו רף ההסכמה הנדרש מהנפטרת. באופן כללי, ומבלי לדייק בשלב זה את התנאים למילוי דרישת הרצון, ניתן לומר כי מאחר שהסעיף אינו מגדיר כיצד צריכה ההסכמה להינתן, הרי שמתוך מחויבות לפרשנות שתצמצם למינימום את הפגיעה בשוויון, עלינו להציע פרשנות שתקרב בין רף ההסכמה שנדרש מנשים לזה שגובש בדין ביחס לגברים. נחזור להיבט זה בחלק הבא של התגובית, עת נעסוק בשאלת הרצון וההסכמה.
מעניין לציין כי על אף שחלק מהתקנות שעוסקות בהפריה חוץ־גופית בוטלו במרוצת השנים במישרין או בעקיפין – עקב התערבות בג"ץ,[12] לנוכח שינוי בנהלים[13] ולאחר חקיקת חוק הסכמים לנשיאת עוברים[14] וחוק תרומת ביציות[15] – הרי שהאפשרות לבטלן כאן, על רקע האפליה הגלומה בהן ביחס לנשים וגברים, כלל לא נידונה.
1.ג. חוק תרומת ביציות
חוק תרומת ביציות אינו כולל הוראה מפורשת ביחס לשימוש בביציות לאחר המוות ואינו מתייחס לאפשרות לתרום אותן. ערכאות הדיון נחלקו ביחס לתחולתו של חוק תרומת ביציות על המקרה הנדון. בית המשפט לענייני משפחה סבר כי אין מקום לתחולת חוק תרומת ביציות, שכן במקרה זה נטילת הביציות לא נועדה לשם תרומה לאישה אחרת.[16] לעומתו, סבר בית המשפט המחוזי כי המועד הקובע לבירור שאלת תחולת החוק הוא מועד השימוש בביציות (ולא מועד נטילתן). משכך, ומאחר שבמועד השימוש עסקינן באישה אחרת (ולא בעלת הביציות), יש מקום להפעלת חוק תרומת ביציות.[17] בית המשפט העליון הותיר את השאלה פתוחה, בקובעו כי היא אינה נדרשת בנסיבות המקרה הנדון.[18]
ככל שחוק תרומת ביציות חל על המקרה, הרי שיש לפחות שתי הוראות המגבילות, כביכול, את האפשרות להשתמש בביציות המנוחה במקרה שלפנינו. סעיף 11 לחוק קובע כי מקבלת התרומה צריכה להיות כזאת ש"אינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביציות שבגופה, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד".[19] במקרה זה יש למבקשת שני ילדים משלה, ואין כל אינדיקציה או טענה שיש לה קושי להרות גם בעתיד מביציותיה שלה.
הוראה שניה שיש בה כדי למנוע כביכול את השימוש המבוקש, נוגעת לגילה של המנוחה. החוק קובע כי "תורמת ביצית" צריכה להיות מעל גיל 21.[20] במקרה זה בוצעה השאיבה בהיות המנוחה צעירה יותר מהרף האמור.
בטרם נתייחס לפרשנות ההוראות האמורות, נעיר, מעבר לנדרש, כי במחלוקת שבין הערכאות אנחנו סבורות בדומה לעמדת בית המשפט לענייני משפחה כי מטרת החוק היא להסדיר רק תרומות שבוצעו מיוזמתן של נשים במהלך החיים ואין הוא מתיימר לעסוק בהולדה לאחר המוות. ואולם, גם אם המועד הקובע לבירור שאלת תחולת החוק הוא מועד השימוש,[21] הרי שאין בשימוש המתבקש בביצית במקרה הזה משום תרומה (מסוג תרומת הביציות הנשלטת על ידי חוק תרומת ביציות), אלא נסיבות מיוחדות שהמחוקק לא כיוון להתייחס אליהן, ולפיכך אין מקום להחלת החוק.
ההוראות המפורטות בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ושהובאו לעיל, הוראות שלשיטתו יש בהן למנוע את השימוש המבוקש בעניין זה, רק מנכיחות את היעדר הרלוונטיות של חוק תרומת ביציות למקרה. המנוחה שימרה את ביציותיה בגיל צעיר מתוך כורח רפואי ולא מתוך רצון לתרומה, ולכן מגבלת הגיל לא חלה עליה; והשימוש המבוקש כעת אינו בגדר תרומה לאישה זרה, שיש לבדוק את זהותה ולוודא שאינה קרובת משפחה דרך מאגר המידע, אלא שימוש תוך־משפחתי שנועד, בין היתר, לוודא את המשכיות המנוחה, להביא לעולם נכד להוריה, ולהבטיח את הגשמת רצונה האחרון. ההוראה המתייחסת לצורך הרפואי של הנתרמת מורכבת יותר, והיא נידונה בפרשת משה ביחס לבקשתן של בנות זוג מאותו מין להרות מביצית בת הזוג.[22] אנחנו סבורות, אך הדברים לא יוכלו להתברר בתגובית זאת, כי שם כמו גם כאן – לא היה מקום לראות בחוק תרומת ביציות כהסדר ממצה שנועד לחול גם על הולדה בסיוע ביצית של אישה אחרת מטעמים שאינם רפואיים.[23]
ואולם, כאמור, למחלוקת בין שתי ערכאות הדיון לגבי תחולת חוק תרומת ביציות על המקרה לא הייתה נפקות של ממש, שכן כל הערכאות שדנו במקרה (לרבות בית המשפט העליון שלא נדרש לשאלת תחולת חוק תרומת ביציות) הסכימו כי הדין אינו מאפשר בנסיבות אלה שימוש בביצית המנוחה, בהיעדר גילוי רצון מפורש.
2. רצון, רצון משוער, הסכמה או חזקת הסכמה: הרף הנדרש לשימוש בתאי מין מן המתים
שאלת הרצון של הנפטרת, ובפרט יחסו של בית המשפט לרכיב זה בהשוואה לפרשות שדנו בבקשות לשימוש בזרע של נפטרים גברים, עומדת בלב תגובית זאת. פרק זה יחל בהצגת הרף שהציב בית המשפט בפרשה זו ביחס לרצונה של המנוחה, ולאחר מכן יעבור לדון בגילויי הרצון הנדרשים מגברים, ביחס לשימוש שייעשה בזרעם לאחר מותם. הפרק יסיים בהצגת ההבדל שאנחנו מזהות ברף שנקבע בין סוגי הבקשות, וייחתם בהסבר שלנו באשר לעומד מאחורי הבדל זה ואת מה שהוא מייצג, להבנתנו.
2.א. רף הוכחת הרצון שנדרש בפרשת המרכז הרפואי רבין
בית המשפט העליון מאמץ את הקביעה של שתי הערכאות הדיוניות, לפיה: "לא הוכח שרצון המנוחה היה שהביציות המוקפאות יופרו בזרעו של המבקש ויושתלו ברחמה של המבקשת לאחר מות המנוחה".[24]
עדותה של בת הדודה, שהובאה כאן בראשית הדברים, לא הועילה. בתצהירה של בת הדודה, שעליו החליטה המדינה שלא לחקור אותה, ולכן קיבלה למעשה את דבריה ללא עוררין, היא מעידה שאמרה למנוחה על ערש דווי כך: "ל' שלי אל תדאגי, אני מבטיחה לך שאעשה את מה שביקשת רק ממני ואעשה הכל כדי להביא לך המשכיות מהביציות שלך".
המנוחה, כאמור, כבר לא יכלה להשיב אך הסיטה, כך לפי העדות, את מבטה אל בת דודתה במאמץ רב ולחצה את ידה חלושות. לשיחה הזאת קדמו שיחות אחרות, לאורך חודשי המחלה, ואשר לפי תצהירהּ של בת הדודה, היא הבטיחה בהן לסייע למנוחה להביא ילד לעולם, אם תתקשה בכך.
בעדות שהובאה בפני בית המשפט המחוזי וצוטטה בפסק דינו, אך לא הופיעה בפסק הדין של בית המשפט העליון, דווחה שיחה בין השתיים:
"באחד הביקורים כשהיא ממש הרגישה וזה היה ביקור נוראי והיא הגיעה למצב שמנשימים אותה 100% והיא לא נשמה והייתה במצב לא טוב והיא אמרה שהיא פוחדת שלא תתגבר על המחלה הזו ואמרה שהיא מפחדת והעלתה את הנושא הזה שוב. ופה הייתה לה בקשה שונה. היא אמרה לי אני מפחדת שלא אצליח להתגבר על המחלה ואמרה את זה. ומצד אחד כן ידענו לאן זה ילך ולא רצינו לגרום לה ההיפך אבל ממש אמרה אני פוחדת. נכון שלא אמרה את המילה מוות. היא אמרה אני פוחדת שלא יהיה לי המשך בעולם הזה ולא יהיה שום דבר ממני ומזכרי. אבל זה היה הכי קרוב. אמרתי לה את זוכרת מה שהסכמנו ודיברנו? למרות שזה תפנית בסיפור מבחינתי כי לא הייתה לי כוונה לקחת את זה על עצמי (העדה בוכה)..."[25]
גם אבי המנוחה (שאף הוא לא נחקר על ידי המדינה, ולפיכך יש לקבל את תצהירו כלשונו) ציין שבתו שיתפה אותו כי בת הדודה הבטיחה לה כי "לא משנה מה יהיה ולא משנה מה יקרה, היא תביא ילדים תוך שימוש בביציות שלה".[26]
בית המשפט לענייני משפחה, שאת קביעתו אימץ בית המשפט המחוזי, ראה בדברים האלה משום רצון משוער בלבד. הוא קבע שאין בעדויות כדי ללמד על אמירה מפורשת או הבעת רצון אקטיבית של המנוחה להשתמש בביציותיה לאחר מותה באמצעות בת דודתה.
גם העדות שלהלן – המצויה בפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה שלא פורסם אך מצוי בידינו – לא שכנעה אותו אחרת:
"באחד הביקורים בבית החולים... היא שוב העלתה את נושא ההמשכיות שלה, היא סיפרה לי שהיא מפחדת שהיא לא תצליח להתגבר על המחלה ושלא יהיו לה ילדים לעולם... זאת היתה הפעם הראשונה בה שמעתי אותה מדברת במפורש על האפשרות שהיא לא תחלים ושכתוצאה מכך לא יהיו לה ילדים לעולם... אמרה לי שהפחד הכי גדול שלה, הוא להעלם מן העולם ושלא יהיה לה אף ילד שיזכיר לעולם שהיא אי פעם היתה בו, משהו ממנה שימשיך לחיות ולהתרבות. הרגשתי שרק איתי היא מדברת על החשש הכבד הזה מחוסר המשכיות שהיא ממש מבקשת ממני באופן אישי להבטיח לה את המשכיותיה... באותה שיחה ולאחר שהעלתה את הנושא שוב אמרתי לה: אני זוכרת שכבר דיברנו בקשר לזה... סיכמנו משהו, נכון? אמרה לי: אולי התחרטת? את באמת מבטיחה לי שזה יקרה? ואני עניתי: פעם הבטחתי לך משהו שלא קיימתי?"[27]
והדברים מדברים בעד עצמם.
בית המשפט העליון, שלא הביא את העדות האמורה בפסק דינו, מנמק את דחיית הערעור ברף הנדרש מבחינתו לשמירה על רצון המת: "על רקע החשיבות הרבה של כיבוד רצון המת, ובהתחשב באמות המידה המקובלות להתערבות בבקשות רשות ערעור ב'גלגול שלישי', מחייבות את המסקנה כי אין אפשרות להיעתר לבקשה".[28] בית המשפט מדגיש עד כמה חשוב "עיקרון העל של כיבוד רצון המת", המהווה לא רק מצווה אלא גם "...חלק מהעיקרון הכללי של כבוד האדם". בית המשפט אף מציין כי "התחקות אחר רצונו של המת, במיוחד כאשר רצון זה נסוב על שימוש בגופו, נעשית בחרדת קודש יתרה", תוך שהוא מדגיש את ההבדל המשמעותי "שבין רצונו של אדם להוליד ילדים בעודו בחיים, לבין רצונו שיוקם לו זרע אף לאחר מותו".[29]
במילים אחרות, להבנתנו, בית המשפט קובע רף גבוה של הוכחת רצון פוזיטיבית וישירה, וכזאת המתייחסת לא סתם לרצון כללי להיות הורה – אלא לרצון (כאמור ישיר ופוזיטיבי) להיות הורה לאחר המוות. אלא שאנחנו מתקשות לראות איך העדויות האלה – שלא נסתרו על ידי המדינה – לא עומדות ברף האמור. למעלה מכך נאמר כי הרף שנקבע בפרשה הזו, גם אם נכון הוא לבקשות הולדה לאחר המוות באופן כללי,[30] הוא רף גבוה מהרף שהוצב בפסיקה במקרים המקבילים של שימוש בזרע מן המת.
2.ב. רף הוכחת הרצון שנדרש בפסיקה שעסקה בשימוש בזרע לאחר המוות
שימוש בזרע להולדה לאחר המוות, בדומה לשימוש בביציות מן הנפטרת, אינו מוסדר בחוק. בשנת 2003 פרסם היועץ המשפטי דאז, אליקים רובינשטיין, הנחיות בנושא נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו,[31] אשר היוו, ועודן מהוות, מקור השראה לבתי המשפט בפסיקתם בשאלת השימוש בזרע לאחר המוות. ההנחיות, המתמקדות בהולדה של בת הזוג של המנוח, בחרו בצורה מפורשת שלא לדרוש אינדיקציות פוזיטיביות להסכמת הנפטר מתוך הנחה "שמרבית בני האנוש חפצים בהמשכיות".[32]
את המקרים שבהם מתבקש שימוש בזרע לאחר המוות המגיעים להכרעת בית המשפט, יש לחלק לשניים: בקשות המוגשות על ידי בת זוגו של המנוח ובקשות המוגשות על ידי הוריו של המנוח.[33] היחס של בית המשפט למקרים האלה אינו זהה: בכל הנוגע לבקשות של בת הזוג, הנטייה היא להקל ולאפשר; בעוד בקשות המוגשות על ידי הוריו של המנוח, זוכות ליחס מחמיר יותר. עם זאת, אין אחידות בגישת בית המשפט, וניכרת החמרה ברף שהוצב עם השנים.[34]
באופן מקדמי נזכיר כי כבכל תיקי המשפחה, פסיקת הערכאות הדיוניות אינה מתפרסמת באופן סדור, ולכן הדברים כאן מבוססים רק על מה שבתי המשפט בוחרים לפרסם.[35] ממה שנגיש לנו, ניתן לומר כי בבקשות של בת זוג, הנטייה הגורפת של בתי המשפט היא לאשר את הבקשה מבלי לצלול לשאלת הרצון של המנוח ומתוך חזקה כי הוא היה חפץ בכך. רק אם צד שמתנגד לכך יצליח להרים את נטל ההוכחה ולהוכיח בבירור שהמנוח לא היה מעוניין, בכך עלולה בקשת בת הזוג להידחות.[36] בקשות המוגשות על ידי הוריו של המנוח, שהן סוג הבקשות הרלוונטיות כאן להשוואה, נתקלות בקושי רב יותר, ובפרט בשנים האחרונות. אף שלפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה אין להורים מעמד לבקש להביא ילד מזרע בנם המנוח מאישה אחרת שלא היתה בת זוגו, נטו בתי המשפט לאשרן, בוודאי עד לפסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת פלונית.[37]
לאורך השנים, במספר לא מבוטל של מקרים, נעתרו בתי המשפט לבקשות לשימוש בזרע גם בהיעדר בת זוג. בחלק מן המקרים הותיר אחריו המנוח (שהפקיד את הזרע לפני מותו) הוראות מפורשות ביחס לשאלה מה ייעשה בזרעו לאחר מותו, ובית המשפט לא נדרש לאתר את רצונו המשוער. במקרים אחרים, בעיקר כאשר המנוח נפטר בפתאומיות והזרע ניטל ממנו לאחר המוות, קבע בית המשפט את רצונו המשוער של הנפטר על בסיס עדויות וראיות שהובאו בפניו, לעיתים עקיפות ואף קלושות, ובוודאי נחרצות פחות – הרבה פחות – מאלה שהובאו בפני בית המשפט בפרשה מושא תגובית זו.[38]
בפרשת פלונית נדרש בית המשפט להכריע בסוגיה מורכבת וקשה: בקשת ההורים להשתמש בזרע, כאשר מולה עמדה התנגדות אשתו של המנוח לשימוש האמור. מקרה מורכב זה, שנידון בבית המשפט העליון בפני מותב מורחב, מהווה נקודת מפנה בפסיקה בנושא הולדה לאחר המוות, ומאופיין בהידוק התנאים ובהעלאת הרף הראייתי להוכחת רצון המנוח בכלל, ובבקשות של הורים בפרט.[39]
ואולם, גם לנוכח העלאת רף ההוכחה, לא נסגרה הדלת בפני בקשותיהם של הורים. מקריאה של הנמקות השופטים מתגבשת העמדה הבאה:
את רצונו המשוער של המנוח יש לבחון ביחס לשאלה הקונקרטית אם היה רוצה (לוּ נשאל במהלך חייו) בילדים לאחר המוות ולא, כפי שהיה נהוג בפסיקה קודם, ביחס לשאלה הכללית אם רצה ילדים בחייו. לפי גישתו של השופט דנציגר, שאומצה על ידי שופטים נוספים,[40] מודל הרצון המשוער פועל באופן חלקי כך שצריך לצרף אליו, לצורך גיבוש היתר לשימוש בזרע לאחר המוות, ובשל הקושי להוכיח את הרצון של מי שנפטר, אינטרסים נוספים, מעין "דבר מה נוסף". כך למשל, ובאופן מובהק, רצון בת הזוג להשתמש בזרע וזכותה להורות הם בגדר אינטרס נוסף שראוי להגנה ויכול ככזה להצטרך לרצון המשוער, ולגבש את מתן ההיתר. באשר לרצון ההורים ואינטרסים אחרים, הרי שגם אלה, לפחות לגישת חלק מן השופטים, יכולים (אם כי באופן מובהק פחות מרצון בת הזוג) להצטרף ולתמוך בבקשה.[41] עם זאת, רצון משתמע מובהק של המנוח – המוכח על־ידי ראיות "מוצקות ואיתנות",[42] הוא בגדר מקרה המצדיק התחקות אחר הרצון המשוער, אף בהיעדר אינטרס חיצוני נוסף לזה של הנפטר. אין ביאור ואחידות בפסיקה בנוגע לאלו ראיות עולות לכדי רף ראיות "מוצקות ואיתנות" לרצון משתמע. עם זאת, לשיטתנו, לא יכול להיות ספק כי נסיבות המקרה שלפנינו נכנסות לקטגוריה אחרונה זאת. רצונה של המנוחה הוא בגדר רצון משתמע מובהק וזאת לנוכח אמירותיה המפורשות בעל פה, שזכו לעדות בת הדודה והאב ולא נסתרו על ידי המדינה.
בית המשפט העליון בדחותו את בקשת בת הדודה ובן זוגה, שהתבססה על רצון המנוחה ונתמכה בעדות הורי המנוחה ובהסכמתם, מפעיל רף גבוה עוד יותר מהרף שנקבע בפרשת פלונית, המתייחדת, כאמור, בהתנגדות בת הזוג לשימוש בזרע המנוח. להבנתנו, רף זה נקבע בפרשה נשוא תגובית זאת רק בשל היות המנוחה אישה, והוא כרוך בהתייחסות הנבדלת של בית המשפט לאימהוּת לעומת אבהוּת. יודגש, לא מצאנו ולו מקרה אחד בו הוצגו הוכחות לרצון כה ברור של נפטר גבר – בדומה להוכחות שהוצגו ביחס לרצון המנוחה בענייננו – בו בית המשפט דחה את הבקשה לעשיית שימוש בזרעו של הנפטר.[43]
בשולי הדברים נעיר, כי המקרים בהם נבחנו בקשות לשימוש בביציות של נפטרות, מעבר למקרה בענייננו, הם ספורים.[44] בשני מקרים שונים שפורסמו,[45] בית המשפט אישר את הבקשות לשימוש בביציות לאחר פטירת הנשים, תוך קבלת ראיות חלופיות לדרישת הכתב, ולאחר שהשתכנע כי התמלאה דרישת הרצון. המקרה האחד היה בקשה של בן זוג, כאשר רצון המנוחה להבאת ילדים לאחר מותה נתמך, בין היתר, בתצהיר של הרופא שטיפל בה. במקרה זה בית המשפט הסתמך בפרט על ראיה זו כחלופה לדרישת הכתב וכהוכחה חיצונית (מצד שאינו מעורב) לרצון המנוחה. המקרה השני, היה בקשה מטעם הורי המנוחה לתרומת ביציותיה לנתרמת ידועה. גם במקרה זה הסתמך בית המשפט על ראיה חלופית לדרישת הכתב, הפעם היה זה פוסט שפרסמה אימה עוד במהלך חייה של הבת, ואשר עסק ברצונה של הבת לעשיית שימוש בביציותיה לאחר פטירתה.[46] יודגש, כי על אף שהתוצאה בשני מקרים אלה הפוכה לתוצאה במקרה שלפנינו, הרי שגם בהם רף הוכחת הרצון גבוה בהרבה מזה הנדרש ביחס לגברים, ואף עולה על זה שחל בענייננו, כך שאין בהם כדי ללמד על השוואת הרף בין נשים וגברים. חשוב לציין, כי שני המקרים הללו נדונו בערכאות דיוניות, ולא בבית המשפט העליון. לכן, אף אם הם משקפים נכונות מסוימת של בתי המשפט להכיר בדרכי הוכחה חלופיות לרצון המנוחה, אין בהם כדי לקבוע הלכה מחייבת, זאת בניגוד לגישה שהופעלה במקרה בו עוסקת תגובית זו שנדון והוכרע בבית המשפט העליון.
מחשבות לסיום
ישראל מוגדרת כחברה פרו־נטליסטית.[47] עמדתה האוהדת להולדה, הבאה לידי ביטוי בתמיכה החברתית המופגנת, ובתמיכה הכלכלית והמשפטית שהיא מספקת לה, מוכרת ומהדהדת במנעד רחב של פסקי דין.[48] גם הגישה המתירנית, יש שיאמרו מתירנית מדי, לשימוש בזרע לאחר המוות, נעוצה באותה עמדה פרו־נטליסטית.[49] לאורך השנים פסקו בתי המשפט לאפשר לבנות זוג ולהורים להביא ילד לעולם מזרעו של בנם המנוח, גם בלא אינדיקציה ישירה לרצון להוליד לאחר המוות.
רף ההוכחה שנקבע היה נמוך בהרבה מזה שהוצב בפרשה העומדת בלב תגובית זו, ובית המשפט הסתפק כדבר שבשגרה בהפעלת חזקת רצון משוער, גם אם הקפיד לציין, בעיקר בשנים האחרונות, שהרצון המשוער צריך להיות ישיר ופוזיטיבי. המקרים שבהם דחה בית המשפט בקשות הורים להולדה לאחר המוות היו נדירים יחסית, ורובם היו נעוצים בנסיבות שבהן לא הובע רצון של המנוח להולדה לאחר המוות, או בנסיבות חריגות אחרות: מקרה חריג אחד שדובר כאן היה כרוך בהתנגדות בת הזוג;[50] השני התייחד בכך שההורים של המנוח ביקשו לשמש הורים (בעצמם) לילד שיוולד לבנם המנוח מאישה שתשמש פונדקאית, תלד עבורם ולא תשמש כאימו של הצאצא;[51] ובשלישי הייתה למנוח בת זוג במותו, אך זאת לא רצתה להשתמש בזרע בעצמה, אך גם לא התנגדה ליוזמת ההורים.[52]
באותם מקרים שבהם התיר בית המשפט את השימוש, שימשה הזכות להורות, בין היתר, כבסיס להצדקה להכיר בתביעת בני המשפחה השכולה, אך בית המשפט לא עמד על האבסורד בראיית הולדה לאחר המוות כביטוי להגשמת הזכות להורות.[53] ככל שהזכות להורות היא שעומדת ביסוד ההצדקה המשפטית לקבלת הבקשות, הרי שמדובר בזכות במובנה הדל.[54] המוליד – מי שנתן מזרעו להולדת הילד ומוגדר בפי כל "אב" – לא יהיה נוכח בחיי הילד במובן המוחשי. הוא לא יהיה שם לאחוז בתינוק מייד לאחר הלידה, לחבקו בלילות טרופי שינה שילוו את גדילתו, ואף לא ברגעי השמחה, השגרה והמשבר הצפויים לו לאורך חייו.[55] הזכות להורות עבור גברים מצטמצמת, בהקשר זה, לפן הביולוגי של הולדה – של העברת המטען הגנטי והשארת שריד של המשכיות ביולוגי. פריון ותו לא. על רקע הבנה זאת של מושג האבהות, אין זה פלא כי הרף הנדרש לקבלת היתר להולדה לאחר המוות נמוך.
בעוד האימהוּת, אשר נתפסת בראש ובראשונה, כתפקיד טיפולי וכנוכחות תמידית בחיי הילד, אינה יכולה לבוא לידי מימוש בהולדה גרידא, שאין בה משום טיפול, דאגה ואף לא נוכחות פיזית; התפיסה המסורתית של אבהוּת, המוגדרת בעיקר דרך ההמשכיות הגנטית, מתיישבת בקלות רבה יותר עם הולדה לאחר המוות. הגישות האלה משקפות את התפיסה המגדרית של ההורות ומחמיצות את מורכבות האבהוּת, האימהוּת והזכות להגשמתן. הגישות הנורמטיביות האלה אינן מוגבלות למקרים של הולדה לאחר המוות, אלא משתקפות גם בהסדרים אחרים בדיני משפחה.[56] אם נבקש להתחקות אחר שורשיהן של הבחנות מגדריות אלה, נגלה כי הן נטועות בתפיסות של רגעי הבריאה וההולדה – כפי שממחיש המקרה הרגיש והייחודי שבו עוסקת תגובית זו.
* פרשת המרכז הרפואי רבין, להלן ה"ש 1.
** פרופ' איילת בלכר־פריגת, דיקנית בית הספר למשפטים, המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, הוד השרון.
*** פרופ' רות זפרן, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן. ברצוננו להודות ליואב זיו-און ולאורן בן-יעקב על הסיוע במחקר, לשחר פרידמן על הסיוע בעריכה ולחברי מערכת עיוני משפט, יעל בן דור ודור אש על הליווי לקראת פרסום הדברים.
[1] בע"ם 5984/22 פלונית נ' המרכז הרפואי רבין, פס' 6 (נבו 5.2.2023) (לעיל ולהלן: פרשת המרכז הרפואי רבין).
[2] שם, בפס' 2 ו־18.
[3] מקרים בודדים עסקו בבקשות לשימוש בביצית של אישה שנפטרה. ידועים לנו המקרים הבאים: תמ"ש (משפחה פ"ת) 54581-09-23 פלונית נ' היועצת המשפטית לממשלה (נבו 15.10.2024); תמ"ש (משפחה י־ם) 16266-11-23 פלונים נ' מדינת ישראל (נבו 27.8.2024); תמ"ש (משפחה ת"א) 15949-11-22 פלוני נ' פרקליטות מחוז תל אביב אזרחי (נבו 25.6.2023). ראו גם את הגלגול הראשון והשני של פרשת המרכז הרפואי רבין, לעיל ה"ש 1 – תמ"ש (שלום ראשל"צ) 69622-10-18 (16.7.2020); עמ"ש (מחוזי מר') 8293-09-20 מ"ר נ' מרכז רפואי ע"ש רבין (נבו 4.7.2022) (להלן: עניין מ״ר).
[4] הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" (27.10.2003) (להלן: הנחיות היועץ).
[5] אסדרת אלה מבוססת בעיקרה על חוזרי משרד הבריאות המפורסמים באתר משרד הבריאות.
[6] יוער כי לאחרונה, ולאחר שהושלמה כתיבת התגובית, פורסמו הנחיות מטעם משרד הבריאות בנוגע לניהול הליכי הקפאת ביציות ושימורן, בהתאם לסמכותו של משרד הבריאות מכוח תקנות בריאות העם. במסגרת הנחיות אלו שונה טופס הפקדת הביציות כך שיכלול התייחסות לסוגיית ההולדה לאחר המוות באופן מובנה ומקיף. המפקידה נדרשת להצהיר מה ברצונה שיעשה בביציותיה לאחר מותה, ויכולה לבחור במנעד נרחב של אפשרויות (הפשרה, תרומה אנונימית, תרומה לנתרם ספציפי, שימוש על ידי בן הזוג, מתן הרשאה לבן/בת זוג או הורים להורות על תרומת הביציות לנתרם שיבחרו). יודגש כי מימוש הצהרת המפקידה מותנה בכך שהדין הקיים יאפשר את האופציה בה בחרה. וראו: חוזר חטיבת הרפואה במשרד הבריאות 13/2024 "הקפאת ביציות ושימורן" (2.12.2024).
[7] ובלבד שתחלוף שנה ממועד נטילת הביצית והפרייתה ושתוגש חוות דעת מעובד סוציאלי. ראו והשוו תק' 8(2) ו־10(א) לתקנות. ראו גם בע"ם 7141/15 פלונית נ' פלונית, פס' 10 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) עמית (נבו 22.12.2016) (להלן: פרשת פלונית).
[8] ראוי לציין כי לפי סעיף 14(ג) לתקנות – כל הסכמה הנדרשת להינתן על פי התקנות צריכה להינתן בכתב בפני הרופא המטפל. בית המשפט המחוזי עמד על חסר זה אך סבר כי ניתן להתגבר עליו ולא ביסס את דחיית הבקשה לעשיית שימוש בביציות על חסר זה. ראו פרשת המרכז הרפואי רבין, לעיל ה"ש 1, בפס' 21.
[9] הנחיות היועץ, לעיל ה"ש 4. המילה "שימוש" ביחס לזרע מופיעה עשרות פעמים בהנחיות בעוד המילה ״תרומה״ ביחס לזרע, נעדרת מהן לחלוטין.
[10] שם.
[11] קיימת גם שאלה עקרונית והיא האם בהיעדר הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית, יש לנורמה במעמד של חקיקת משנה (ולמטה מכך), את הכוח להסדיר סוגיות הנוגעות לזכויות הפרט להורות? ראו רות זפרן "'סודות ושקרים' – על שאלת זכותו של צאצא תרומת זרע להתחקות אחר זהות אביו הביולוגי" משפטים לה 519, 530 (2005).
[12] תק' 11 ו־13 לתקנות בוטלו בבג״ץ 5087/94 זברו נ׳ שר הבריאות (נבו 17.7.1995). תק' 8(ב) בוטלה בבג״ץ 2078/96 ויץ נ׳ שר הבריאות (נבו 11.2.1997). הביטול נכנס לתוקף ב־1.1.1996 וב־11.8.1997 בהתאמה.
[13] ראו תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) (תיקון), התשס״ב–2001, ק"ת 277; תקנות בריאות העם (הפריה חוץ־גופית) (תיקון), התשע"א–2010, ק"ת 51; תקנות בריאות העם (הפריה חוץ־גופית) (תיקון מס' 2), התשע"א–2010, ק"ת 272; תקנות בריאות העם (הפריה חוץ־גופית) (תיקון), התשפ"ב–2022, ק"ת 3960.
[14] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו–1996, ס״ח 176.
[15] חוק תרומת ביציות.
[16] תמ"ש 69622-10-18, לעיל ה"ש 3.
[17] עניין מ"ר, לעיל ה"ש 3, בפס' 15.
[18] פרשת המרכז הרפואי רבין, לעיל ה"ש 1, בפס' 14.
[19] ס' 11 לחוק תרומת ביציות. ראו גם את ההוראה המקבילה בס' 13(ה)(2) לחוק.
[20] ס' 12(ו)(1) לחוק תרומת ביציות.
[21] כגישתו של בית המשפט המחוזי. ראו עניין מ״ר, לעיל ה"ש 3, בפס' 16.
[22] בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו–1996 (נבו 18.9.2014).
[23] ראו את עמדתו של השופט (כתוארו אז) ג'ובראן, שם, שאליה אנחנו מצטרפות.
[24] פרשת המרכז הרפואי רבין, לעיל ה"ש 1, בפס' 17.
[25] עניין מ"ר, לעיל ה"ש 3, בפס' 13 (ההדגשות שלנו).
[26] שם, בפס' 6.
[27] תמ"ש 69622-10-18, לעיל ה"ש 3 (ההדגשות שלנו).
[28] פרשת המרכז הרפואי רבין, לעיל ה"ש 1, בפס' 17 (ההדגשה שלנו).
[29] שם, בפס' 15 (ההדגשה שלנו).
[30] בתגובית קצרה זאת לא נוכל להידרש לשאלות מה נכון שיהיה הרף ומה צריכים להיות תנאי הרקע לאישור בקשות לשימוש בגמטות לאחר המוות. אנחנו מסתפקות בהבאת עמדת בתי המשפט ובהצגת הפערים בין המקרים השונים על רקע מגדרי.
[31] הנחיות היועץ, לעיל ה"ש 4.
[32] שם, בס׳ 16. ראוי לשים לב כי ההנחיות נוקטות כאן במילים "בני אנוש", ואולם כל כולן מתמקדות בגברים ולא עוסקות בשום צורה בהולדה של נשים לאחר המוות.
[33] נופר יעקובי גן־אור ושחר ליפשיץ "על החיים ועל המ(וו)ת: לקראת מודל חדש להסדרת שימוש בזרע המת לשם הולדה" עיוני משפט מז 595, 609 (2024).
[34] להצגת העמדות השונות של בית המשפט ולניתוח המגמות בפסיקה בהקשר זה, ראו בהרחבה יחזקאל מרגלית "מת ל(ה)חיות – על הגבולות הנורמטיביים הרצויים של השימוש ברצון הנפטר להוליד ילדים לאחר מותו" משפט ועסקים כד 223 (2021).
[35] עם זאת, היקף פסקי הדין שפורסמו עד כה ושנסרקו ונבדקו לצורך מחקר זה הוא משמעותי. לצורך המחקר הנוכחי מופו ונבדקו למעלה מארבעים פסקי דין מכלל ערכאות השיפוט שפורסמו במאגר המסחרי נבו (נכון ליום 22 באוקטובר 2024).
[36] ראו, למשל, תמ"ש (משפחה כ"ס) 11870/03 י"ש נ' מדינת ישראל (נבו 29.9.2003); תמ"ש (משפחה חי') 9040/05 ע"ש נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 11.7.2005); תמ"ש (משפחה ת"א) 58540/05 קבל"א נ' המרכז הרפואי על שם סוראסקי באיכילוב (נבו 12.9.2006); תמ"ש (משפחה אי') 8820-12-23 ד"מ נ' היועצת המשפטית לממשלה (נבו 30.1.2024); תמ"ש (משפחה ת"א) 12980-05-23 פלונית נ' היועצת המשפטית לממשלה (נבו 21.4.2024). ראו גם יעקובי גן־אור וליפשיץ, לעיל ה"ש 33, בעמ' 610.
[37] פרשת פלונית, לעיל ה"ש 7.
[38] ראו, למשל, תמ"ש (משפחה קר') 13530/08 "משפחה חדשה" ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ' מרכז רפואי רמב"ם (נבו 6.12.2009); תמ"ש (משפחה ק"ש) 12977-01-14 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (נבו 6.1.2015); תמ"ש (משפחה פ"ת) 31344-09-13 פלונית נ' פרקליטות מחוז מרכז (נבו 18.3.2015); תמ"ש (משפחה י־ם) 27169-11-13 פלונים נ' המנוח (נבו 20.1.2016); תמ"ש (משפחה קר') 25971-02-17 ח"ח נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון (נבו 8.9.2019); תמ"ש (משפחה ת"א) 14262-06-20 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 21.3.2022).
[39] לדיון מפורט בפרשה הזו ראו יחזקאל מרגלית יחסי הורים וילדים: בין דיני משפחה לבין דיני חוזים 213 (2022); מרגלית, לעיל ה"ש 34, בעמ' 226; יעקובי גן־אור וליפשיץ, לעיל ה"ש 33, בעמ' 614.
[40] עמ"ש (מרכז) 45930-11-16 מדינת ישראל נ' אשר שחר, פס' 49 לפסק הדין של השופט ויצמן (נבו 29.1.2017).
[41] השופטים אינם מגדירים את הנסיבות הללו במדויק, אך ניכר כי נסיבות המקרה שבו הייתה התנגדות מפורשת של בת הזוג עיצבו את הנמקתם, והובילו לקו מצמצם.
[42] בע״מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פס' 6 לפסק הדין של השופט הנדל (נבו 2.9.2019).
[43] ראו למשל, בתמ"ש 14262-06-20, לעיל ה"ש 38, שם התבססו על עדות האב ביחס לרצון בנו המנוח – ככזו העולה כדי רצון משתמע מובהק, בעוד שבענייננו עדויות הדומות לעדויות אלו לא נתקבלו באופן כללי. ראו והשוו את פסקי הדין לפני פרשת פלונית (המסמנת כאמור העלאת הרף הראייתי) – ה"פ (מחוזי ת״א) 1922/96 פלונית נ' שירותים רפואיים בינלאומיים ה.אם.סי (ישראל) בע"מ (נבו 21.9.1997); תמ"ש 13530/08, לעיל ה"ש 38; תמ"ש 12977-01-14, לעיל ה"ש 38; תמ"ש 27169-11-13, לעיל ה"ש 38, ואף לאחר פרשת פלונית – תמ"ש (משפחה ב״ש) 28012-10-16 פלונית נ' פרקליטות מחוז דרום - אזרחי (נבו 24.8.2017); תמ"ש 25971-02-17, לעיל ה"ש 38; עמ"ש (מחוזי חי׳) 4379-11-19 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' פלוני (נבו 7.4.2020); תמ"ש (משפחה חי׳) 59008-06-21 פלונית נ' שירותי בריאות כללית מחוז XXX שירותי בריאות (נבו 13.6.2022).
[44] תמ"ש 15949-11-12, לעיל ה"ש 3; בג״ץ 3582/23 שוורץ רוזנבוים נ׳ שר הבריאות (נבו 16.7.2023) וכן תמ"ש 54581-09-23, לעיל ה״ש 3; ראו גם תמ"ש 16266-11-23, לעיל ה"ש 3, שם דובר על ביצית נפטרת שהופרתה טרם פטירתה בזרעו של המבקש – בן זוגה. בקשה זו הוגשה לאחר 20 שנים מפטירתה ובית המשפט לא התרשם שרצון המנוחה היה שיובאו ילדים מביציותיה לאחר מותה בנסיבות אלו ופסל את הבקשה. יצוין כי ההחלטה בעניין זה דומה לרף הרצון שהוצב בתמ"ש (תל אביב-יפו) 7181-04-21 פלונית נ' מרכז רפואי ע״ש א. סוראסקי (נבו 12.2.2023), ביחס לשימוש של בת זוג בזרעו של נפטר, שהגישה את בקשתה לאחר 17 שנים מפטירתו.
[45] תמ"ש 15949-11-22 וכן תמ"ש 54581-09-23, לעיל ה״ש 3, אשר ניתן בהמשך לעניין שוורץ רוזנבוים, לעיל ה״ש 44.
[46] ההכרעה בשני מקרים אלה צומצמה לגדר נסיבות כל מקרה ומקרה ובית המשפט נמנע מלקבוע קביעות כלליות לגבי הוכחת רצון או דרישת הכתב: תמ"ש 15949-11-12, לעיל ה"ש 3, בפס' 17 ו־34; תמ"ש 54581-09-23, לעיל ה"ש 3, בפס' 36.
[47] חברה מעודדת ילודה. על מאפייניה אלה והביטויים להם, ראו אורנה דונת "פרו-נטליזם סדוק: נרטיבים של הולדה ואי-הולדה בישראל" סוציולוגיה ישראלית 11, 417 (2010).
[48] בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר, פס' 12 לפסק הדין של השופטת פרוקצ'יה (נבו 13.6.2006); בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419 (2002); בג"ץ 599/11 ממט־מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493 (2014); בג"ץ 781/15 ארד־פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, התשנ"ו–1996 (נבו 27.2.2020).
[49] יעל השילוני־דולב וצבי טריגר "בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע" עיוני משפט לט 661 (2016); Sharon Bassan, Posthumous Sperm Use in Times of War: Ethics, Law and Society, 53 J.L. Med. & Ethics (forthcoming 2025).
[50] פרשת המרכז הרפואי רבין, לעיל ה"ש 1.
[51] בע"מ 1943/17 שחר נ' מדינת ישראל (נבו 15.8.2017).
[52] בע״מ 6046/18, לעיל ה״ש 42.
[53] ראו והשוו את ניתוחם היפה של יעקובי גן־אור וליפשיץ, לעיל ה"ש 33, באשר לזכות להורות בהקשר זה, ואי־התאמתה לתפיסה מוסרית של הורות אשר אמורה להיות נסבה סביב אחריות וטיפול בילד.
[54] אחת הדוגמאות הקיצוניות במשפט הישראלי להבנה זאת נעוצה בפסק הדין בפרשת דוברין, לעיל ה"ש 48. באותה עתירה דן בית המשפט העליון בהתנגדות שהוגשה ביחס לבקשתו של רוצח ראש הממשלה רבין לאפשר לו להביא ילד לעולם עם בת זוגו. בית המשפט העליון דחה את העתירה והכשיר את הדרך להולדה בסיוע תוך הדגשת הזכות להורות, בנסיבות בהן היה ברור כי הילד שייוולד לא יזכה לטיפול אביו, וספק אם וכמה יוכל אפילו לפגוש אותו במהלך חייו.
[55] על הפער הקיים בין הזכות להורות – במובן של הולדה, לבין הזכות למימוש יחסי הורות במובן של הורות פעילה, ועל עמדת הדין הישראלי בהקשר זה ראו באופן כללי, דפנה הקר ומיכל פרנקל "הורות פעילה ושוויון הזדמנויות בעבודה: הצורך בשינוי מאפייניו של שוק העבודה" עבודה, חברה ומשפט יא 275 (2005).
[56] למשל, בקיומה, הפורמלי לפחות, של "חזקת הגיל הרך" בס׳ 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 . ואולם, עם השנים נוצר פער בין הדין עלי ספר לדין במעשה, ואבות הפכו להיות גורם טיפולי משמעותי, גם בעיני המשפט. ראו בהקשר זה את תיאור המצב במאמרן של אורית ג'קמן־לדאני ודפנה הקר "משמורת ומזונות ילדים: אקטיביזם וכאוס בבתי המשפט לענייני משפחה" עיוני משפט מז 5 (2023).
Comentarios