לקראת בית משפט בשליטת הקואליציה?

הערות על ההצעות לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים

PDF

במאמר זה אנו מתמקדים בהצעות לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים, מההרכב הקיים היום, שבו מכהנים שלושה שופטים, שני שרים, שני חברי כנסת ושני נציגים של לשכת עורכי הדין,[1] להרכב שבו יהיה רוב לנציגים של הקואליציה.[2] תכליתו של המאמר היא להצביע על ההשלכות החמורות של השינוי שעומד על הפרק, אשר עלול לפגוע בעצמאות השיפוטית בישראל. בפרק א' של המאמר נבהיר מהי לדעתנו מסגרת הדיון ומדוע היא אינה נוגעת אך ורק לבית המשפט העליון. משכך, בפרק ב' נסביר מדוע אין הצדקה לערוך שינוי בשיטת הבחירה של השופטים לכל בתי המשפט בישראל. בפרקים ג' וד' נתמקד בבית המשפט העליון, נסביר (בפרק ג') מדוע שגוי הטיעון ההשוואתי שעושים בו שימוש כדי להצדיק את השינוי, ונצביע (בפרק ד') על שתי סכנות הגלומות בשינוי המתוכנן.

א. הבהרות במסגרת הדיון והשינויים המוצעים

מאמר זה מבוסס על הרצאה בפאנל שכותרתו "עצמאות הרשות השופטת והליכי מינוי השופטים".[3] כותרת זו מזמינה כמה הבהרות על הנושא של הדיון: ראשית, לא ניתן לדבר בישראל על הליכי מינוי השופטים בלי לדבר גם על הליכי קידומם ועל הליכי הדחתם, משום שבישראל הוועדה לבחירת שופטים מעורבת בשלושת הפעולות האלה: מינוי, קידום והדחה.[4] מעורבות הוועדה במינוי וקידום נובעת מסמכותה לבחור את השופטים שיתמנו על ידי נשיא המדינה לכל בתי המשפט. תהליך מיון המועמדים שטרם היו שופטים כולל לא רק את החלטת הוועדה אלא גם, בין היתר, הופעה בפני ועדת משנה של הוועדה, וקורס למועמדים לשפיטה. בתהליך הקידום של שופטים מעורבות ועדת המשנה שבפניה מופיעים המועמדים והוועדה לבחירת שופטים, שחבריה רשאים לקבל לעיונם פסקי דין של השופטים המועמדים לקידום ושגם בפניה המועמדים עשויים להופיע. מלבד שתי אלה פועלת בתהליך הקידום גם ועדה מייעצת לבחינת אפשרויות קידום, המורכבת משתי שופטות בדימוס שבחרה נשיאת בית המשפט העליון, ומייעצת לה באשר למועמדים המומלצים מקרב השופטים המכהנים.[5]הוועדה לבחירת שופטים מוסמכת כאמור גם להדיח שופטים, וזאת ברוב של שבעה מחבריה לפחות. היא עושה זאת בהליך הכולל מינוי של ועדת משנה, שמוסמכת לשמוע עדים ומגישה דו"ח למליאת הוועדה, אשר בתורה נדרשת לתת הזדמנות לשופט להשמיע דבריו לפניה.[6]

שנית, השיטה הישראלית למינוי, קידום והדחה של שופטים – באמצעות שילוב במסגרת מוסד אחד של נבחרי ציבור, שופטים ואנשי מקצוע – נתפסת כיום בעולם כדרך טובה לאזן בין שני עקרונות הכרחיים בעבודת הרשות השופטת: אי-תלות ואחריותיות. זהו דגם שמצליח לגלם בתוך הרכב מוסדי אחד את ההגשמה של שני העקרונות האלה. זו שיטה שישראל אימצה בשנת 1953 מתוך השראה ולימוד של שיטות הבחירה של שופטים שהונהגו זמן מעט לפני כן בצרפת ובאיטליה והתפשטו מאז בעולם.[7] ההצעות לשינוי מבקשות לשנות שיטה זו, בעיקר על בסיס הטענה ששופטים שמכריעים בנושאים ערכיים, ראוי שייבחרו על ידי נציגי הציבור.

שלישית, יש הסדרים שונים בישראל ובעולם שמגנים על עצמאות השופטים כיחידים (עצמאות אישית) ועל עצמאות הרשות השופטת כמוסד (עצמאות מוסדית).[8] המחקר בעולם אינו מספק תשובה חד-משמעית לשאלה עד כמה הסדרים מוסדיים משפיעים על אי-תלות שיפוטית, אל מול ההשפעה של גורמים אחרים, כגון תרבות משפטית ופוליטית. ככל שניתן להסיק מסקנות מהמחקר, הרי שמבין ההסדרים המוסדיים, נראה שדווקא להסדרים מהסוג של הליכי מינוי, קידום והדחה של שופטים יש השפעה על אי-התלות השיפוטית (מה שלעיתים מכונה במחקר – אי-תלות שיפוטית דה פקטו), וזאת בפרט במקומות שבהם אין מסורת דמוקרטית ותרבות פוליטית מרוסנת.[9]

ולבסוף – חלק מהטוענים בעד שינוי הרכבה של הוועדה לבחירת שופטים מעוניינים בהחלשה של בית המשפט כעניין עקרוני, כחלק מאידאולוגיה הרואה בעייתיות בכל מגבלה על כוחו של הרוב הנבחר.[10] תומכים אחרים בשינוי השיטה רואים בעיות בשיטה הקיימת, מתוך שאיפות לחיזוק האחריותיות, וממילא הלגיטימיות, של בית המשפט העליון. מאמר זה מכוון להתמודד רק עם הסוג השני של הטיעונים. ההתמודדות עם הסוג הראשון של הטיעונים דורשת דיון אחר, שאינו ממוקד בוועדה לבחירת שופטים, דווקא.

השינוי המוצע העומד על הפרק אפוף במסך עשן כבד, וכפי הנראה מכוון. מצד אחד, כאמור, הדיונים מתמקדים בהליך המינוי לבית המשפט העליון, ובתפקידו החוקתי של בית משפט זה.[11] מצד שני, לא מעט נבחרי ציבור בימין מדברים בצורה אחרת. מצע ה"ציונות הדתית", לדוגמה, מציע דומיננטיות מוחלטת של הקואליציה בהרכב הוועדה לבחירת שופטים – לא רק באשר לבחירת שופטי העליון. גם ההסכמים הקואליציוניים שנחתמו לאחרונה, מצהירים ששר המשפטים יציע חוקים שיעסקו ב"שיטת בחירת השופטים", מבלי לצמצם את הדיון לשופטי בית המשפט העליון. כלומר נבחרי הציבור האלה בימין למעשה מדברים על שינוי נרחב הרבה יותר מהליך המינוי לעליון: הן מבחינת הערכאות, הן מבחינת הסמכויות: לא רק מינוי לעליון, אלא גם מינוי לשלום, קידום למחוזי, וכמובן – הדחה.

הדיון בסמכות ההדחה חשוב, על אף שהשימוש בסמכות זו מצומצם יחסית. שוט ההדחה, אף בצורה של איום שאינו ממומש, גורם לשופטים שסרחו לפרוש עוד בטרם הדחה.[12] הותרת סמכות זו בידי פוליטיקאים המהווים חלק מקואליציה השולטת ברשות המבצעת, בלא הגורמים המאזנים המכהנים היום בוועדה לבחירת שופטים, היא פגיעה פוטנציאלית משמעותית באיזון הרשויות.

על הכוונות של נבחרי הציבור אנחנו לומדים גם ממעשיהם. הליך המינוי של שופטים כבר השתנה מאוד בעשור האחרון. בתקופה זו נחלשו מנהגים שונים בתחום זה, מנהגים שהיו משמעותיים בהגנה על אי-תלות השופטים. כך למשל פחות מכבדים את הנוהג שלפיו חבר אופוזיציה מהכנסת יהיה חבר בוועדה לבחירת שופטים,[13] וכמובן שהוועדה לבחירת שופטים שוקלת כמעט בגלוי שיקולים של עמדות פוליטיות במינוי שופטים, בניגוד למקובל בעבר. שינוי זה בא לידי ביטוי בבדיקות רקע שנבחרי ציבור בוועדה עושים למועמדים לשיפוט.[14] לעיתים – על פי דבריו של יו"ר לשכת עורכי הדין לשעבר – הבדיקות מתמצות בשאלת הזהות הדתית או ה"ימניות" של המועמדים לכהונה.[15] בדיקות רקע אלו מתבצעות לא רק במינוי שופטים לבית המשפט העליון – אלא לכל הערכאות, עד ששרת המשפטים לשעבר שקד התגאתה על הצלחתה לחולל מהפכה שמרנית בהרכב כל בתי המשפט בזכות המינויים שהיא הובילה.[16]

ב. השלכות המהלך המתוכנן על כל בתי המשפט

הקוראים לשינוי השיטה ממקדים את טענותיהם בתפקיד אחד מתפקידיו של בית המשפט העליון – סמכותו לבטל חקיקה של הכנסת הפוגעת בזכויות המוגנות בחוקי היסוד. טענתם המרכזית היא ששופטיו של בית משפט כזה צריכים להיבחר בשיטה אחרת. עם זאת, מספר המקרים בהם דן בית המשפט העליון מכוח סמכותו זו אינו מהווה אלא שברירי אחוז מכלל התיקים המגיעים לפתחו של בית המשפט העליון, אשר עיקר תפקידו הוא בתיקים אזרחיים, פליליים ומנהליים, שבהם הוא משמש ערכאת ערעור או בג"ץ.[17]

כיוון שהמהלך העומד על הפרק עוסק במינוי, קידום והדחה של שופטים – בכל בתי המשפט, כולל בערכאות דיוניות, יש להתחיל את הדיון בהן. אין כל הצדקה לשינוי שיטת בחירת השופטים לערכאות הדיוניות, אשר עיקר העיסוק שלהן הוא במשפטים אזרחיים או פליליים. העברת הדומיננטיות במינויים אלו לחברי הקואליציה אינה יכולה להיות מוצדקת בטעמים של הכרעה ערכית או פוליטית. דומיננטיות לנבחרי ציבור מהקואליציה במינויים אלה תהפוך את השופטים בכל הערכאות לתלויים בחסדיה של הקואליציה המכהנת, ותעשה לצחוק את עיקרון האי תלות השיפוטית. כל ההשוואות לבתי משפט חוקתיים שמשתמשים בהן לעתים להצדקת השינוי[18] – אינן רלוונטיות למינויים אלו.[19] להפך. לגבי מינויים לערכאות הדיוניות המגמה הגלובאלית בעשורים האחרונים היא של אימוץ הדגם של מועצת רשות שופטת, שלה הסמכות בנושא מינוי, קידום והדחה של שופטים, ואשר בה שופטים הם בעלי כוח משמעותי או הרוב. ארגונים בינלאומיים ממליצים על דגם זה, וטריבונאלים אירופאים מאמצים יותר ויותר גישה הרואה בו חשיבות רבה.[20] לדוגמה, בפולין, כאשר נעשו לפני כמה שנים שינויים מוסדיים שהבטיחו לנבחרי ציבור שליטה על אילו שופטים יתמנו לגוף שבוחר שם את השופטים – ארגונים וטריבונאלים אירופאים ראו בכך פגיעה בעצמאות השיפוטית בפולין והפרה של הזכות של אזרחיה להליך הוגן.[21]

ג. ניתוח הטיעון ההשוואתי ביחס לסמכות ביטול החוקים

על אף הדברים שהבאנו לעיל, עיקר הוויכוח בישראל מתמקד בסמכות ביטול החוקים של השופטים הנבחרים לבית המשפט העליון. התומכים בשינוי הרכבה של הוועדה לבחירת שופטים, מבססים את זה על כך שבמדינות אחרות פוליטיקאים בוחרים את השופטים לבית המשפט העליון או החוקתי.[22]

תשובתנו לטיעון זה כפולה. ראשית, ההשוואה לעולם נעשית תוך נטילת רכיב אחד מתוך שיטה חוקתית, וניתוקה מהיתר. בפרט, בישראל, בניגוד לרוב הדמוקרטיות בעולם, הרשות השופטת היא כמעט הגורם היחיד הבולם את כוחה של הקואליציה. אין בישראל שני בתי פרלמנט; אין נשיא שנבחר עצמאית ומחזיק בסמכויות ביצועיות; אין ביזור של הכוח באמצעות מבנה פדרלי ואין מנגנונים אחרים המאפשרים איזונים ובלמים.[23] בנוסף, בישראל, בניגוד לרוב הדמוקרטיות, אין שריון בחוקה של ההסדרים המבטיחים את מעמדם העצמאי של השופטים, וניתן לפגוע בהם על ידי רוב רגיל בכנסת.[24]

חלקה השני של תשובתנו לטיעון ההשוואתי הוא שטיעון זה שגוי באפיון בינארי של השאלה ובהתעלמות מדרך היישום של ההסדרים החוקתיים. הטיעון הזה כורך יחדיו את כלל הדמוקרטיות שבהן נבחרי ציבור משפיעים על בחירתם של שופטים בבית המשפט העליון כאילו המדובר בקטגוריה אחת – בחירה על ידי נבחרי ציבור. אל מולה, מוצבת קטגוריה של שיטת בחירה שבה לשופטים יש השפעה על הבחירה. אלא שברור לגמרי שכריכתם יחד של כל המקרים שבהם נבחרי ציבור בוחרים שופטים היא שגויה. הנקודה אינה אם פוליטיקאים או שופטים בוחרים את השופטים, אלא מה כוחה בפועל של הקואליציה בבחירת שופטים לבית המשפט העליון והאם יש מנגנונים להגבלתה. בפרט, יש הבדל בין בחירה של שופטים על ידי מוסד פוליטי אחד (למשל הממשלה) לבין מקרה שבו שני מוסדות פוליטיים – שלא אחת נשלטים על ידי מפלגות שונות ונבחרים בהליכים נפרדים או בשיטות בחירה שונות – בוחרים את השופטים במשותף (כמו בשיטת הבחירה לבית המשפט העליון הפדראלי בארצות הברית). מקרה אחר, שגם בו יש חלוקת כוח אך בצורה שונה, הוא מצב שבו כל אחת מהרשויות (המחוקקת, המבצעת והשופטת) בוחרת כמה מהשופטים בבית המשפט החוקתי (כמו למשל באיטליה). במקרה שלישי הבחירה מתבצעת על ידי מוסד פוליטי אחד או יותר – ברוב מיוחס (כמו למשל בגרמניה). ברוב המקרים, אם כי ודאי לא בכולם, רוב כזה משקף הסכמה בין הקואליציה לאופוזיציה.[25]

יתר על כן, הפרקטיקה של מינוי שופטים בדמוקרטיות מלמדת דווקא על חשיבותן של ועדות מייעצות לבחירת שופטים, שבפועל משמשות כמנגנון נוסף שמגביל את הקואליציה. גם במדינות שבהן הרשויות הפוליטיות הן בעלות הכוח הפורמלי למינוי שופטים, הפוליטיקאים השכילו להכיר בחשיבות ההתייעצות עם הרשות השופטת בקבלת ההחלטה על מינוי שופטים, ובחלק ניכר מהמקרים משמעותה של התייעצות זו היא קבלת עמדתם של השופטים. חשוב להעמיד את הדיון בוועדות מייעצות, ובעיקר בפרקטיקות הנלוות, בהקשר המתאים. במקומות שהנוהג בהם הוא להתייעץ עם שופטים ולקבל את עמדתם, וכך גם במקומות שהמסורת המשפטית בהם מעניקה בכורה לשיקול המקצועי, נהגים אלו הם חלק מהמארג החוקתי הבלתי כתוב של הסדרים משפטיים המגנים על העצמאות השיפוטית.[26] למעשה, באחדות מהמדינות שבהן הנוהג הוא של התייעצות עם גורמים שיפוטיים לעולם, או כמעט לעולם, הרשויות הפוליטיות אינן מחליטות על מינוי שופטים בניגוד להמלצותיהם. מזווית ראיה זו, השיטה שלנו היא עוד אחת מהדרכים שבדרך כלל נעשה בהן שימוש כדי להגביל את כוחה של הקואליציה בבחירת שופטים.[27]

ד. במקום סיכום: סכנותיה של שליטה קואליציונית בבחירת שופטים לבית המשפט העליון

מה יקרה אם ניתן לקואליציה שליטה על בחירת השופטים לבית המשפט העליון? לדעתנו, למהלך זה יהיו שתי תוצאות מרכזיות. האחת, בית המשפט העליון יאבד את יכולתו למלא את אחד התפקידים העיקריים שלו בדמוקרטיה הישראלית: לרסן את הרוב הקואליציוני מתוך החשש הגלום בכל דמוקרטיה מפני בעיית עריצות הרוב. נסביר. כאמור לעיל, אחד המאפיינים של המשטר החוקתי בישראל הוא ריכוז הכוח השלטוני בידי גרעין השליטה של הקואליציה.[28] ישראל ייחודית גם בכך שעקרון החוקתיוּת זוכה בה להגנה חלשה, כלומר ההסדר החוקתי שלה כולל הגנה על מעט זכויות, וגם קל במיוחד לשינוי. במצב זה, יש חשיבות עצומה לבית המשפט שלו סמכות לביטול חוקים באמצעות קביעה כי הם פוגעים בזכויות המוגנות בחוקי היסוד או בעקרונות מוסדיים הקבועים בהם. זהו הגוף היחיד הנותר כמחסום מפני הכוח של הרוב הפוליטי לפגוע בזכויות המיעוט או הפרט, או בכוחן של קבוצות האינטרס לפגוע בעמדות הרוב. תפקידו המרסן של בית המשפט אינו חשוב רק בביטול חוקים, אלא גם בביקורת שיפוטית מינהלית. בגלל כוחו החריג של גרעין השליטה של הקואליציה בישראל, חלש כוחה המאזן של הכנסת כגוף מפקח ומבקר של הממשלה. במצב כזה, סמכותו של בג"ץ בביקורת שיפוטית מינהלית גם היא קריטית בהגנה על הפרט והמיעוט מפני הכוח של הרוב הפוליטי. לכן מינוי השופטים לבית המשפט העליון הוא בעל חשיבות עליונה. חשוב מאוד שבחירתם תיעשה באופן שהם ייצגו את אינטרס הכלל, ולא אינטרס מגזרי מסוים. אם הרוב בכנסת הוא שיבחר את השופטים בבית המשפט העליון, התוצאה תהיה ששופטי העליון בסך הכל ייצגו את האינטרס המגזרי המשוער של חברי הכנסת. מכאן קצרה הדרך לבית משפט השבוי (captured) בידי הרוב הקואליציוני, בין אם על רקע זהות מחשבתית, לחצים כאלה ואחרים, או על רקע קשרים הדוקים או נאמנויות הדדיות. בית משפט כזה כלל אינו בית משפט עצמאי, המסוגל למלא את התפקיד המרכזי המוטל עליו, כלומר לפסוק באופן משפטי (א-פוליטי) לפי חוק.[29] יתרונו המרכזי של בית המשפט העליון – יכולתו לאזן את הפעילות המגזרית של הכנסת – יאוין. מעבר לכך, אם בית המשפט העליון יהיה שבוי בידיים קואליציוניות, שופטי הערכאות הדיוניות יהיו שבויים בידיים אלה על אחת כמה וכמה. תהיה פגיעה באי-תלותם של שופטי הערכאות הדיוניות, שיצטרכו לשאת חן בעיני הקואליציה כדי להתקדם, ושעלולים לעמוד בפני לחצים ליצור קשרים הדוקים ונאמנויות אישיות כלפי הקואליציה.

התוצאה השניה של העברת השליטה בבחירת שופטים לקואליציה קשורה להשלכות של הקיטוב הפוליטי שבו אנחנו נמצאים. בעידן של קיטוב פוליטי,[30] בחירה של שופטים בידי הקואליציה רק מעצימה את הקיטוב הפוליטי. זאת משום שבעוד פוליטיקאים צריכים למתן את העמדות שלהם כדי לזכות בקול של המרכז הפוליטי או כדי להגשים את המדיניות שלהם עם שיתוף פעולה של שותפים מהצד השני של המתרס הפוליטי, שופטים פוליטיים או אידיאולוגיים אינם צריכים למתן עמדות. הם אינם צריכים להיבחר שנית.[31] אדרבה, הפוליטיקאים מהצד האידיאולוגי שבחר בהם עשו זאת דווקא על מנת לקבע את האידיאולוגיה שלהם בבית המשפט אפילו לאחר שכבר לא יהיו בשלטון, כמעין פוליסת ביטוח. לכן, שופט אידאולוגי שנבחר בעת של קיטוב, לא רק שישקף בפסיקתו את הקיטוב הפוליטי,[32] אלא גם יגיע לתוצאה קיצונית יותר מאשר זו שהפוליטיקאים התכוונו אליה – כמו שאנחנו רואים לדוגמה עם פסק הדין שביטל את הזכות להפלה בארצות הברית.[33] התוצאות בישראל יהיו דומות לאלו בארצות הברית: ראשית, הקצנה של הקיטוב הפוליטי והכנסתו לבית המשפט העליון; שנית, פגיעה בלגיטימציה של בית המשפט בעקבות הפוליטיזציה והקיטוב הפוליטי בהליכי המינוי,[34] משום שהלגיטימציה והאמון בבית המשפט העליון תלויים באתוס של בית המשפט כגוף שיפוטי-מקצועי שהוא בלתי תלוי וניטראלי מבחינה פוליטית.[35] מינוי שופטים על ידי הקואליציה יפגע בלגיטימציה של בית המשפט העליון שכבר לא ייראה כמוסד משפטי עצמאי, ויביא לערעור על עצם הוגנות ההליכים בבית המשפט העליון.

[1] ס' 4(ב) לחוק-יסוד: השפיטה, ס"ח התש"ד 78. [2] כדוגמת התוכנית "חוק וצדק" של רשימת ה"ציונות הדתית" שפורסמה באוקטובר 2022 לקראת הבחירות לכנסת ה-25. [3] הפאנל התקיים בכנס בנושא: ״פסקת ההתגברות, מינוי שופטים – רפורמות חוקתיות בחברה שסועה״, ביוזמת מרכז על ע״ש צגלה למחקר בינתחומי של המשפט ובשיתוף עם פורום ״עיוני משפט״ שהתקיים ב-27.11.22 באוניברסיטת תל אביב. [4] ס' 4(א) ו-7(4) לחוק-יסוד: השפיטה. [5] ראו: כללי השפיטה (סדרי העבודה של הועדה לבחירת שופטים), התשמ"ד-1984, ק"ת 4689, 2370; הנחיות מנהל בתי המשפט 5-09 "נוהל הטיפול בבקשה למינוי שופט" (6.7.2009); הנחיות נשיאת בית המשפט העליון 1-19 "ועדה מייעצת לבחינת אפשרויות קידום שופטי שלום" (23.7.2019). [6] כללי השפיטה (סדרי העבודה בענין סיום כהונת שופט לפי החלטה של הועדה לבחירת שופטים), התשמ"ז-1986. [7] להרחבה ראו: גיא לוריא, הוועדה לבחירת שופטים (2019). [8] שמעון שטרית על השפיטה: מערכת הצדק במשפט 265-206 (2004). [9] James Melton and Tom Ginsburg, Does de Jure Judicial Independence Really Matter? A Reevaluation of Explanations for Judicial Independence, 2 Journal of Law and Courts 187 (2014). [10] עמיחי כהן ויניב רוזנאי "הפופוליזם והדמוקרטיה החוקתית בישראל" עיוני משפט מד (2021). [11] לדוגמה: שי-ניצן כהן, שמעון נטף אביעד בקשי, בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – מחקר השוואתי (2019). [12] Guy Lurie, Amnon Reichman and Yair Sagy, Agencification and the Administration of Courts in Israel, 14 Regulation and Governance 718, 731 (2020) [13] ראו לדוגמה: בג"ץ 4956/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (אר"ש, 20.8.2020). [14] Iddo Porat, Solving One-Side Polarization: Supreme Court Polarization and Politicization in Israel and the U.S., 15 Law & Ethics of Human Rights 221 (2021); תומר אביטל "יום עם שמחה רוטמן: 'נפגשתי עם מועמדים לעליון בדירות מסתור – כי חיות לא מרשה'", אתר שקוף (13.12.2021), https://shakuf.co.il/28751 [15] "עובדה" (ערוץ קשת 12, 22.11.2017). [16] ראו פרוטוקול ישיבה מס' 652 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, עמ' 21 (2.7.2018). במועד אחר טענה כי הביאה למינויים וקידומים של 334 שופטים [איילת שקד "איילת שקד מציגה את תכנית מאה הימים – המהפיכה הבאה" אתר YouTube (20.3.2019), https://www.youtube.com/watch?v=-fQ_dCF_rN8]. [17] לפי נתונים שהתקבלו מהנהלת בתי המשפט בעקבות בקשת חופש מידע, בשנים 1995 עד 2017 התנהלו במצטבר בבית המשפט העליון כ-321 הליכים שעניינם היה ביקורת שיפוטית על חקיקה, לעומת כ-10,000-9,000 הליכים מסוגים שונים (כולל דן יחיד) שנדונים בו כל שנה. [18] לדוגמה: צוות המשרוקית של גלובס, "האם רק בישראל שופטים לוקחים חלק בבחירת שופטים?" גלובס (24.8.2022), https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001422202 [19] ניתן לטעון שרוב שופטי בית המשפט העליון מתמנים לאחר קריירה בערכאות הדיוניות, ולכן בחירתם עשויה להשליך על הרכב בית המשפט העליון בעתיד. אולם שיטת הבחירה הזו נפוצה גם בערכאות עליונות וחוקתיות אחרות ואינה הופכת לרלוונטיים את הטיעונים ההשוואתיים לערכאות עליונות וחוקתיות לרלוונטיים. [20] לוריא, לעיל ה"ש 7, בעמ' 85. לסקירה של התפתחויות בפסיקה האירופית, ראו לדוגמה:Ondrej Daklec and David Kosar, Romanian Version of the Rule of Law Crisis Comes to the ECJ: the AFJR Case is Not Just about the Cooperation and Verification Mechanism, 59(6) Common Market Law Review 1823, 1823 (2022) [21] ראו לדוגמה את פסיקת בית המשפט האירופי לזכויות אדם (ואת ההפניות שם) בעניין: Reczkowicz v. Poland (application no. 43447/19)(22.7.2021). [22] כהן, נטף ובקשי, לעיל ה"ש 11. [23] ראו עמיחי כהן פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט (2018). [24] לוריא, לעיל ה"ש 7, בעמ' 10. [25] להרחבה של טיעון זה, ראו: עמיחי כהן, גיא לוריא ונדיב מרדכי, ההתמקדות במודל בחירת השופטים: כשלים מתודולוגיים בדיון העכשווי (2021). [26] השוו להבחנה החשובה של "מועצת ונציה" באשר להסדרים הראויים לבחירת שופטים לערכאות דיוניות בין דמוקרטיות ותיקות (שבהן מנהגים מרסנים מעין אלה מבוססים) לבין דמוקרטיות חדשות. ראו: European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Judicial Appointments 3 (June 22, 2007). לחשיבות של נהגים לא כתובים בהגנה על העצמאות השיפוטית, ראו לדוגמה: Tara Leigh Grove, The Origins (and Fragility) of Judicial Independence, 71 Vanderbilt Law Review 465 (2018). [27] ראו: כהן, לוריא ומרדכי, לעיל ה"ש 25. [28] עמיחי כהן ויניב רוזנאי "הפופוליזם והדמוקרטיה החוקתית בישראל" עיוני משפט מד (2021). [29] לניתוח של תהליכים כאלה, ראו: Kriszta Kovács and Kim Lane Scheppele, The Fragility of an Independent Judiciary: Lessons from Hungary and Poland–and the European Union, 51(3) Communist and Post-Communist Studies 189 (2018). לניתוח אמפירי של השפעות שינויים מוסדיים בתהליכי בחירה השופטים על פסיקת בתי המשפט, ראו: Maoz Rosenthal, Gad Barzilai, and Assaf Meydani, Judicial Review in a Defective Democracy: Judicial Nominations and Judicial Review in Constitutional Courts, 9 Journal of Law and Courts 137 (2021). [30] Democracies Divided: The Global Challenge of Political Polarization (Thomas Carothers & Andrew O'Donohue, 2019) [31] אפשר לטעון שהסמכות להדיח שופטים מצמצמת את אפקט ההקצנה. לדעתנו, פוטנציאל ההדחה של שופטים אולי מקטין במעט את החשש מאפקט ההקצנה, אך בוודאי שלא מבטל אותו, בפרט בבית המשפט העליון שבו הדאגה של שופטים מפני הדחה בסוף הקריירה השיפוטית שלהם נמוכה מאשר של שופטים בערכאות הדיוניות. [32] להשפעה של רפורמות מוסדיות המעניקות כוח רב יותר לפוליטיקאים על קיטוב בבית המשפט, ראו לדוגמה את המקרה הצ'יליאני: Javier Sajuria, Jorge Fabrega and Sammy Drobn, We did not see it coming: The unintended polarization induced by an institutional reform. The case of the Chilean Constitutional Tribunal, SocArXiv (May 2, 2020), osf.io/preprints/socarxiv/2ck6j [33] השוו: משה כהן-אליה "דובס, עליית הקיטוב הפוליטי ואיך זה משפיע על בתי המשפט העליונים בעולם?" ICON-S-IL Blog‏ (2.11.2022). [34] על הקשר בין קיטוב פוליטי לבין ירידה באמון בבתי משפט ראו לדוגמה Porat, לעיל ה"ש 14. [35] למרכזיותו של הצדק הפרוצדורלי מבחינת תפקיד בית המשפט והלגיטימציה שלו, ראו לדוגמה: Tom Tyler, Procedural Justice and the Courts, 44 Court Review 217 (2007).. על האתוס של בית המשפט, ראו: Hanoch Dagan, Reconstructing Legal Realism & Rethinking Private Law Theory 75–82 (2013)