פרשת אסותא - תם ולא נשלם? על בע"מ 856/23 פלונית ואח' נ' אלמונית ואח'

PDF

הקדמה

פרשת החלפת העוברים באסותא הגיעה לבית המשפט העליון. פרשה זו הינה תולדה של טעות קשה שהתרחשה במהלך טיפולי הפריה חוץ גופית שניתנו במרכז הרפואי אסותא בראשון לציון לפני כשנה. טעות שהובילה לטרגדיה אנושית שבמרכזה לידת תינוקת שאינה קשורה גנטית לאם שנשאה אותה ולבן זוגה (להלן: ההורים הפיזיולוגיים).

ההליך המשפטי אשר ליווה את ההיריון מעת גילוי דבר הטעות, ואשר עדיין מלווה את הילדה מאז לידתה, מתמקד בשאלה אם יש להתיר ביצוע של בדיקות גנטיות לקשרי משפחה, כלומר לצורך איתור ההורים הגנטיים.[1] ראשית, ניתן צו לביצוע בדיקת קשרי משפחה בין העוברית לבין בני זוג אשר לגביהם הייתה הסתברות גבוהה כי הם ההורים הגנטיים.[2] בבדיקה זו הוכח כי בני זוג אלה אינם הוריה הגנטיים של העוברית. ממצא זו הוביל את אסותא, בסיוע מומחים רפואיים, לקבוע כי קיימים שני מעגלים נוספים של מטופלים, אשר בסבירות נמוכה יותר, עשויים להיות ההורים הגנטיים. מעגל אחד כולל 22 זוגות ואילו המעגל השני, בסבירות נמוכה יותר, כולל עוד 14 זוגות. לאחר קביעה זו, הגישו חמישה מטופלות ובני זוגם ואישה נוספת ממעגל 22 הזוגות וכן זוג נוסף ממעגל 14 הזוגות בקשה לבית המשפט לענייני משפחה כי יינתן צו המתיר לבצע בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה. בית המשפט לענייני משפחה נענה לבקשה, וערעור של ההורים הפיזיולוגיים נדחה בבית המשפט המחוזי.[3]

ההורים הפיזיולוגים ערערו לבית המשפט העליון וביקשו כי יבוטל הצו המתיר לקיים את הבדיקה. בית המשפט העליון בדעת רוב (השופטים שטיין וגרוסקופף אל מול דעתה החולקת של הש' ברק-ארז) קיבל את בקשתם, ביטל את הצו, ולמעשה לא מאפשר לזוגות בשני המעגלים הנ"ל לבדוק אם יש להם קשר גנטי לילדה.[4] פסק דין זה הוא נשוא רשימה זו. הטיעון המרכזי שבו נתמקד הוא כי הן תוצאת פסק הדין והן הנימוקים שעליהם ביססו שופטי הרוב את הכרעתם שגויים וכי ראוי היה לאשר את קביעות הערכאות הנמוכות ולאשר לזוגות להיבדק. טיעון זה נחלק למספר נקודות כפי שיפורט להלן.

פרשנות סעיף 28ו לחוק מידע גנטי

סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, התשס"א- 2000 היווה את הבסיס לדיון המשפטי אשר התמקד בשאלה אם ניתן לאשר בדיקה גנטית לקשרי משפחה כאשר הנבדק אינו נותן הסכמה לכך.[5] סעיף זה קובע כי בית המשפט יכול להורות על קיום של בדיקה גנטית גם ללא הסכמת הנבדק בהתקיים שני התנאים הבאים: (1) בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים; (2) ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו. בנסיבות המקרה, הנבדקת הינה ילדה בת כמה חודשים ולכן מונו לה אפוטרופסיות אשר השמיעו את עמדתן. האפוטרופסיות סברו כי יש מקום לקיים את הבדיקה בתנאי שתוצאות הבדיקה לא יובילו להוצאת הילדה ממשמורת ההורים הפיזיולוגיים.[6]

נוכח התקיימותו של תנאי (2), עיקר הדיון בפסק הדין עסק בשאלה אם "יש סיכוי סביר" שאחד מהזוגות המבקשים הינו ההורים הגנטיים של הילדה. חלק מרכזי בפסק הדין של כל אחד מהשופטים התמקד בפרשנות התנאי הזה. הפרשנות שכל אחד מהם נתן לו הייתה צרה. הש' שטיין הגדיל לעשות ועסק בחישובים סטטיסטיים, תוך שהוא מסתמך בפרשנותו על ביטויים דומים המופיעים בסעיפי חוק בתחומי המשפט המסחרי, תחומים שבינם לבין התחום המשפטי נשוא המקרה אין דבר וחצי דבר.[7] הש' גרוסקופף ניסה להתחמק מחישובים שכאלה, או מפסק דין שממוקד בחישובים סטטיסטיים, אבל בסופו של דבר כשהיה צריך להכריע אם אכן יש סיכוי סביר שאחד מהזוגות מבקשי הבקשה הינו ההורים הגנטיים של הילדה, הוא דבק בערך המספרי (4.5%) אשר לדעתו, כמו לדעת הש' שטיין, אינו ממלא אחר דרישה זו.[8] הש' ברק-ארז ציינה כי ניתן לייחס משמעות "נורמטיבית" ולא סטטיסטית לסבירות, אבל למעט התייחסות זו עיקר הדיון שלה מתייחס למונח זה באופן הסתברותי. היא קובעת כי המשמעות של "סיכוי סביר" הוא שהוא אינו "זניח".[9] לכן, היא רואה בערך המספרי שציינו שופטי הרוב כסיכוי סביר. זהו שורש המחלוקת בינם לבינה.

לדעתנו, בחינה שכזו, המבוססת על חישובים סטטיסטיים, הינה טכנית וצרה. במקרה שבפנינו, פרשנות שכזו מתעלמת למעשה מהתמונה הכללית. מכאן, שבשלב זה נבקש להציג גישה ביקורתית לפרשנות המשפטית שהעניקו שופטי דעת הרוב לסעיף 28ו. ראשית, הגישה שיושמה בפסק הדין מתעלמת מהעובדה כי להורים הפיזיולוגיים אין כל קשר גנטי לילדה. לכן, סיכוי בשיעור של 4.5% הוא רב לאין שיעור מהעדר כל קשר בין הילדה להורים הפיזיולוגיים.[10] כלומר, אין מדובר כאן במירוץ הסתברויות בין תובע לנתבע מי בעל סיכוי טוב יותר להוכיח את טענותיו. מדובר בהנצחת חוסר ידיעה (ודאית) לבין אפשרות, גם אם יחסית בשיעור נמוך מבחינה סטטיסטית, לאיתור ההורים הגנטיים.

שנית, גם אם נלך לפי גישה המבוססת על חישובים סטטיסטיים עדיין תמוהה הקביעה לפיה הסיכוי נמוך עד נמוך מאד, ואינו מגיע לכדי 'סיכוי סביר' הנדרש על פי החוק. חיזוק לתמיהה זו התקבל זמן קצר לאחר פרסום פסק הדין. ביום 22.3.2023 הגישה ועדת הבדיקה המיוחדת את הממצאים והמסקנות לכל הגורמים המעורבים, שם הצביעה הוועדה על שני זוגות כבעלי סיכוי גבוה להיות ההורים הגנטיים של התינוקת, כשליתר המטופלות שנחשבו כבעלות זיקה לאירוע סיכויים נמוכים יותר (הדגשה אינה במקור).[11] מכאן, ולאור העובדה שממצאי ועדת הבדיקה ומסקנותיה לא עמדו בפני בית המשפט טרם פרסום פסק הדין ונוכח האפשרות כי יתקיים דיון נוסף בבית המשפט העליון, יש לקחת קביעה (הסתברותית) זו בחשבון.

שלישית, וזו הטענה החשובה יותר, המונח סבירות חייב לכלול דיון ערכי ולא רק הסתברותי. הוא צריך לכלול דיון המביא בחשבון שיקולים עקרוניים, חברתיים, מוסריים ואחרים. המונח סביר, כמו שאנו יודעים מתחומי משפט אחרים וקרובים, מאפשר דיון שכזה. כך למשל, בעניין בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים, שעסק בסוגייה קרובה מאוד- פרשנות המונח "אפשרות סבירה" בסעיף 13 לחוק האימוץ המאפשר להכריז על ילד בר אימוץ אם אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה או לברר את דעתו, קבע הנשיא ברק כי המונח 'סבירות' אינו נבחן בחלל ריק, אלא הוא מערב תהליך הערכתי אשר מושפע מהנסיבות העניין ומהערכים המתנגשים במקרה המסוים. מדובר בערכים אשר משקפים את התפיסות הבסיסיות של שיטת המשפט ואת הקונצנזוס החברתי בחברה בזמן נתון.[12]

ראוי לציין כי גם בהקשרים אחרים של המשפט הרפואי נקבעה הלכה לפיה הסיכוי הסטטיסטי אינו בלעדי אלא יש להכיר במהותו. כך לדוגמה נקבע כי "הסיכון - אשר נע שם בין שלושה לארבעה אחוזים - לא נחשב בעיני בית המשפט לסיכון 'אפסי' אשר מותר לרופא להתעלם ממנו בנותנו מידע ללקוחו בנוגע לטיפול אשר הוא עומד לבצע בגופו."[13] לכן, ראוי לשמור על קוהרנטיות שיפוטית ולהכיר בשיקולים נוספים מעבר לפן ההסתברותי היבש. כך למשל, היה מקום לקחת בחשבון את היתרון הרב הגלום באיתור הזהות של ההורים הגנטיים (במנותק מסוגיית המשמורת אשר תידון בהמשך), במיוחד כשיש קבוצה קטנה יחסית של זוגות אשר ייתכן שלאחד מהם יש קשר גנטי לילדה.[14]

פרשנות מהותית, המבוססת על דיון ערכי, למונח "סיכוי סביר" בחוק מידע גנטי, זכתה זה מכבר להכרה בערכאות הנמוכות במהלך העשור האחרון בכל הקשור לקיומה של בדיקה גנטית לקשרי משפחה.[15] בנוסף, הש' ויצמן בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בפרשה שבפנינו תמך בפרשנות מהותית-ערכית, תוך שהוא מסתמך על פסיקה רלבנטית.[16] נוכח זאת, ניתן לתהות מדוע השופטים, בעיקר שופטי הרוב, התעלמו מפסיקה זו. אם בכוונתם הייתה לקבוע הלכה חדשה לעניין פרשנות המונח "יסוד סביר" שבסעיף 28ו לחוק הרי שהיה עליהם להסביר מדוע הם סבורים אחרת, הן משופטי בית המשפט העליון בפסיקה קודמת בתחום הקרוב לסוגייה שבפנינו (אימוץ), והן משופטי הערכאות הנמוכות, בפרשה זו ובפסקי דין אחרים אשר נגעו לבדיקות גנטיות לקשרי משפחה.

רביעית, קריאה בפסק הדין של שני שופטי הרוב מעלה תהייה האם הם סימנו קודם את המטרה ורק לאחר מכן קבעו את הדרך שתוביל אותם אליה. ברור כי אם בוחרים להתמקד בסטטיסטיקה ובה בלבד, ואם בוחרים להתעלם מהנסיבות הייחודיות של המקרה, תוך התעלמות מפסיקה רלבנטית, המסקנה, אליה ניתן להגיע הינה אחת- הזוגות המבקשים לא עומדים בתנאי הסעיף ויש לדחות את בקשתם. מסקנה זו (אליה הגיעו שני שופטי הרוב) הולמת את עמדתם העקרונית שעולה מתוך פסק הדין ולפיה על הילדה להישאר אצל ההורים הפיזיולוגיים. נעסוק בכך בהמשך.

נקודה חמישית ואחרונה מובילה אותנו לדיון בטיעון הבא. גם אם נקבל את הפרשנות של שני שופטי הרוב, הרי שהדיון בבקשה כה משמעותית לחיי הילדה ולחיי בני הזוג המגדלים אותה כמו לחייהם של אותם זוגות המעוניינים לדעת אם הם ההורים הגנטיים לא יכול להתמצות בבחינה סטטיסטית. גם אם הפרשנות הנכונה של המונח "סיכוי סביר" בסעיף 28ו הינה סטטיסטית בעיקרה הרי שככלל, היה מקום לבסס את דחיית הבקשה על טיעונים נוספים, ובמיוחד להתמודד עם טיעונים עקרוניים כבדי משקל שאותם נפרט להלן.

העדר דיון בזכות ההתחקות

השופטים לא דנו כלל בשיקול החשוב ביותר שבקשת הזוגות העלתה- זכותה של הילדה להתחקות אחר מוצאה, כלומר, זכותה לדעת מיהם הוריה הגנטיים. הש' ברק-ארז הזכירה זאת בחטף,[17] אך לא דנה בזכות זו כלל. כפי שכתבנו במקום אחר בהקשר של פרשה זו,[18] וכפי שהדגישו הערכאות הנמוכות שדנו בפרשה,[19] זכות הפרט להתחקות אחר מוצאו הינה זכות יסוד המגנה על מגוון רחב של אינטרסים.[20] זכות זו לא רק שזוכה להכרה והגנה במשפט הישראלי אלא היא מוכרת באמנות בינלאומיות.[21]

תקצר היריעה מלפרט, אבל קשה להפריז בחשיבות שיש להכרה בזכות זו. הפסיקה, אף זו של בית המשפט העליון, רואה בזכות ההתחקות זכות חוקתית הנובעת מכבוד האדם,[22] שכן מימושה מגן ומקדם מגוון של אינטרסים, לרבות:[23] אינטרסים בריאותיים, פסיכולוגיים, כלכליים, ומשפחתיים.[24]

נוכח מגוון האינטרסים הזה, וההכרה בזכות ההתחקות ע"י הפסיקה של בתי המשפט, קשה לקבל את ההתעלמות של השופטים ובעיקר של שופטי הרוב מזכות זו.[25] ניתן להניח כי השופטים היו מודעים היטב לקיומה של זכות זו. כאמור, גם השופטים שדנו בבקשת הזוגות בהליכים קודמים במסגרת פרשה זו דנו בה.[26] נוכח זאת, המסקנה המתבקשת היא כי שני שופטי הרוב בחרו באופן מודע שלא להביא זכות זו בחשבון, ולא לתת לה משקל בהכרעתם. החלטה שכזו לא רק שאינה נכונה מבחינה משפטית לאור מהות הבקשה (האם יש להורות על קיומה של בדיקה גנטית לגילוי קשרי משפחה), אלא היא פוגעת בצורה קשה באינטרסים של הילדה, בזכויותיה ובטובתה.

מדוע אם כן, פעלו כך שופטי הרוב? השופטים מדגישים כי המטרה של הזוגות המבקשים היא לא להסתפק בידיעה שהם ההורים הגנטיים, אלא שהידיעה הזו תהווה עבורם כלי לפנות לבית המשפט ולדרוש את העברת הילדה למשמורתם, כלומר לבקש מבית המשפט שיכיר בהם, ולא בהורים הפיזיולוגיים כהוריה של הילדה לכל דבר ועניין.[27] אנו נתייחס בהמשך לנקודה זו, אבל בהקשר המסוים של העדר דיון בזכות להתחקות, יש לומר בצורה מפורשת כי הקשר שעשו הזוגות המבקשים בין קיומה של בדיקה שתגלה שהם ההורים הגנטיים לבין הדרישה העתידית שלהם למשמורת לא היה צריך להוות סיבה להעדר דיון בזכות ההתחקות ולהחלטה של שופטי הרוב שלא להביא את קיומה של זכות זו כשיקול מרכזי בהחלטה. הקשר שעשו הזוגות המבקשים בין הבדיקה הגנטית לבין מאבק עתידי על המשמורת לא היה צריך לבוא לידי ביטוי כלל בפסק דינם של שני שופטי רוב.

הקשר בין קיומה של בדיקת גנטית לסוגיית המשמורת

כאמור, שני שופטי הרוב קשרו בין הבקשה לעריכתה של בדיקה גנטית שלגביה הם נדרשו להכריע לבין סכסוך פוטנציאלי עתידי לגבי המשמורת של הילדה, או בקצרה לגבי ההורות שלה.[28] כך למשל, הש' גרוסקופף, מדגיש מספר פעמים בפסק דינו את עמדת האפוטרופסיות לדין של הילדה לפיה הן מוכנות לקיים את הבדיקה בתנאי שהילדה לא תוצא בעתיד ממשמורת בני הזוג המגדלים אותה.[29] כיוון שהש' גרוסקופף לא יכול להבטיח זאת, שכן אם יאשר את הבקשה ואחד הזוגות יתגלה כהורים הגנטיים של הילדה תהיה פתוחה בפניהם האפשרות לעתור לבית המשפט בבקשה לקבל את המשמורת עליה, הוא דוחה את הבקשה לבצע בדיקה גנטית.[30] כך, למעשה הוא מגבה מבחינה משפטית את עמדת האפוטרופסיות, שבה הוא תומך ומאמין.[31] עמדה זו משקפת היבט נוסף במחלוקת בין שופטי הרוב לשופטת המיעוט ברק-ארז אשר הדגישה מספר פעמים בפסק דינה כי אין לקשור בין קיומה של הבדיקה הגנטית לשאלת המשמורת.[32]

קשה להבין מדוע קשרו שני שופטי הרוב בין הדברים. ראשית, מבחינה משפטית טהורה, הם לא התבקשו להכריע לגבי השלב הבא, אשר הינו ספקולטיבי, וכידוע בתי משפט אינם נדרשים להכריע באירועים שכלל לא בטוח שיתרחשו. שנית, ברור גם עפ"י הניתוח הסטטיסטי שערכו שני שופטי הרוב כי הסיכוי שאחד מהזוגות המבקשים יתגלה כהורים הגנטיים נמוך באופן יחסי, ומכאן שהקשר בין קיומה של הבדיקה הגנטית למאבק הפוטנציאלי על ההורות הינו נמוך מאוד עפ"י ההערכה של שופטי הרוב עצמם. לכן, התשובה היחידה האפשרית אשר עולה בצורה חד משמעית ומפורשת מפסקי הדין של שני שופטי הרוב היא כי הם סבורים שיש להותיר את המשמורת של הילדה בידי בני הזוג המגדלים אותה, ולא להותיר פתח משפטי לאתגר זאת.

אם אכן, זו הסיבה שהנחתה את הקשר ההדוק שיצרו שני שופטי הרוב בין הבקשה לעריכת בדיקה גנטית לבין מאבק הורות עתידי, הרי שבכך פגעו שופטי הרוב הן בזכותה הבסיסית של הילדה לדעת מיהם הוריה הגנטיים, והן בזכותם של אחד מהזוגות לדעת מיהם ילדיהם. במילים אחרות, הדחייה של הבקשה של הזוגות מתוך חשש כי יתפתח בשלב הבא מעין "משפט שלמה" או סכסוך הורות דרמטי, פוגע בצורה קשה בזכות חוקתית שמעטות חשובות ממנה במשפט הישראלי.

מתן עדיפות לאם הפיזיולוגית על פני האם המשפטית

הכריכה של הבדיקה הגנטית עם סוגיית המשמורת הובילה את שופטי הרוב לקבוע, בין אם מפורשות ובין אם באופן משתמע, כי עדיף שההורים הפיזיולוגיים ימשיכו לגדל אותה. בעוד הש' ברק-ארז לא נרתעת מהאפשרות כי איתור ההורים הגנטיים יוביל לדיון משפטי בנושא המשמורת,[33] שני שופטי הרוב סבורים שאין לאתגר את המציאות הנוכחית הזו.[34] קביעה זו מבוססת, מבחינתו של הש' שטיין, על עמדתו כי הורות פיזיולוגית זוכה לעדיפות במשפט הישראלי על פני הורות גנטית,[35] ועל הלקח שניתן ללמוד, מבחינתו של הש' גרוסקופף מסיפור אדיפוס.[36] המסר, לשיטתו של הש' גרוסקופף הוא כי עדיף שלא לערער על המציאות שאותה חווה ילד, היודע, כל עוד לא נאמר לו אחרת, כי האנשים המגדלים אותו הם הוריו. אמנם, שלא כמו הש' שטיין, הש' גרוסקופף מבסס את העמדה הזו על הנסיבות הייחודיות של המקרה (במיוחד על רקע המצב הרפואי של הילדה), אבל כך או כך, העמדה של שני השופטים היא כי יש להעדיף את ההורות של בני הזוג המגדלים את הילדה.

כפי שהערנו על פסק הדין הראשון שניתן בפרשה זו בעבר, אין כל בסיס לקביעה כי הורות פיזיולוגית עדיפה על הורות גנטית, לא משפטית וודאי שלא חברתית או ערכית.[37] השופטים ברק-ארז וגרוסקופף מצהירים כי המשפט הישראלי טרם הכריע בעימות שבין הורות פיזיולוגית להורות גנטית.[38] אבל מעבר לכך, המסר ששופטי הרוב שולחים בעצם העדפת ההורות הפיזיולוגית הוא בעייתי שכן הוא מקרין על תפקידו של בית המשפט. אחד התפקידים החשובים של המערכת המשפטית הוא בירור האמת, עד כמה שניתן לפחות.[39] הקביעה השיפוטית כי אירוע מסוים התרחש מבחינה עובדתית בדרך מסוימת היא הבסיס להכרעה המשפטית אם לקבל תביעה או לדחותה. אלה מושכלות ראשונים. לכן, מפתיע ומאכזב לראות כי עמדת שני שופטי הרוב היא שעדיף בנסיבות המקרה הזה שלא לדעת מי ההורים הגנטיים, שלא להגיע לאמת העובדתית, לפחות עד כמה שאפשר באמצעים הרפואיים הזמינים לצדדים. המסר החד משמעי ששולח הש' גרוסקופף הוא כי אי ידיעה עדיפה על ידיעה שכן הידיעה עלולה ליצור עימות קשה שעלול לפגוע בילדה.

טיעון שכזה, מחזיר אותנו לביקורת שהשמענו לעיל, לפיה החשש הזה הוא ספקולטיבי, ובפרט מקום שממצאי ועדת הבדיקה של משרד הבריאות מצביעים על שני זוגות הורים בעלי סיכוי גבוה להיות ההורים הגנטיים. הטיעון של הש' גרוסקופף המעניק עדיפות לחוסר ידיעה שגוי כי המסר שהוא שולח הוא שחשש מפני עימות עתידי על הורות מצדיק פגיעה בזכויות יסוד בסיסיות, הן של הילדה והן של הוריה הגנטיים ככל שיתגלו. מעבר לכל זה, הטיעון הזה של הש' גרוסקופף כבר קובע מראש כי טובת הילדה בכל מקרה היא לגדול עם בני הזוג שהולידו אותה. אמנם, עמדתו נסמכת על עמדת האפוטרופסיות לדין לפיה ככל שעובר הזמן והילדה מעמיקה שורשים בחיק משפחת ההורים הפיזיולוגיים יש לדבר משקל, ואפילו משקל משמעותי, בבחינת טובתה. אבל, לדעתנו, ראוי היה להבחין ולהפריד בין שתי שאלות משפטיות שונות אך מתממשקות: הראשונה- הקשר הגנטי, והשנייה- אפוטרופסות וקביעת משמורת. בעוד שבפני בית המשפט הובאה לבירור הסוגייה הראשונה של הקשר הגנטי, בפועל ההכרעה השיפוטית עסקה בסוגייה השנייה היא קביעת המשמורת. בנסיבות המקרה, ועל מנת לאזן בין זכויות הזוגות המבקשים לבצע בדיקה גנטית, זכויות ההורים הפיזיולוגים וזכויות הקטינה, לא היה נכון לצאת בקביעה כה דרמטית ומשמעותית ללא בירור מעמיק הרבה יותר, אשר יכלול הן קבלת חוות דעת של מומחים בתחומי הפסיכולוגיה והרפואה (לאור מצבה הרפואי של הילדה), והן בירור זהותם, אישיותם ויכולותיהם של ההורים הגנטיים אם וכאשר זו תתגלה.

עיוורון שיפוטי

מזה שלושה עשורים הופך תחום הגנטיקה ליותר ויותר משפיע על חיינו. הוא הופך לחלק מרכזי באבחון ומתן טיפול רפואי. בעשורים אלה, גילו מדענים וחוקרים כי הנטייה לחלות במחלות מסוימות הינה תורשתית ולאור זאת ניתן להציע שירותי אבחון וטיפולים מניעתיים. כיום, ברור שליותר ויותר מחלות יש בסיס גנטי המסביר, לפחות באופן חלקי, את הנטייה לחלות בהן. ההתפתחויות האלה בעולם הגנטיקה הקלינית השפיעו ומשפיעות על קידום בריאות הציבור והפרט. כך למשל, חוק מידע גנטי מאפשר לרופא המטפל להעביר, ללא הסכמת המטופל, ובאישור ועדת האתיקה של המוסד הרפואי, תוצאות של בדיקות גנטיות של המטופל לרופא של קרוב המשפחה של המטופל אם יש בתוצאות אלה כדי למנוע מחלה קשה מבן המשפחה.[40]

זו רק דוגמא אחת, אבל היא מסמלת שככלל המשפט הישראלי לא רק שמושפע מההתפתחויות בתחום הגנטיקה אלא גם נסמך עליהן כדי להגיע להכרעות שיפוטיות. זהו כמובן מצב ראוי, במיוחד לאור התרומה האדירה של הגנטיקה לקידום בריאות הציבור והפרט, תרומה ההולכת וגדלה עם השנים.

על רקע זה, פסק הדין של שופטי הרוב הדוחה את בקשת הזוגות לבצע בדיקה גנטית שולח מסר הפוך. שופטי הרוב מעדיפים לא לנצל את הידע שיוצרות טכנולוגיות רפואיות ואת והאפשרויות שתחום הגנטיקה מעניק לציבור. שופטי הרוב שולחים מסר כי התפתחות מדעית הינה דבר שיש לחשוש ממנו, הינה דבר שבנסיבות מסוימות, כמו המקרה שבפנינו, עלול להסב נזק קשה. ייאמר מייד, אכן, יש מצבים שבהם אי הידיעה עשויה לקדם את האינטרסים של הפרט. כך למשל, אדם שחרד ממוות יעדיף שלא לדעת את יום מותו כאשר הוא מאובחן עם מחלה סופנית שאינה בת טיפול. אבל, אלה לא נסיבות המקרה שבפנינו. כאן, מדע הגנטיקה יכול להוביל לתועלת מבלי לגרום נזק, או תוך גרימת נזק מועטה.[41] כלומר, מתן האפשרות לזוגות לעבור בדיקת קשרי משפחה עלול למלא אחר האינטרסים הרבים והחשובים של הילדה, שאותם פרטנו לעיל. הידיעה מיהם הוריה הגנטיים של הילדה תעצים אותה ותועיל לה, וזאת במנותק מבירור שאלת המשמורת.

סיכום

כמו במקרים רבים, ודאי בתחום המשפט הרפואי, שופטים, גם אלה המכהנים בבית המשפט העליון, קובעים כי ההכרעה שלהם מבוססת על נסיבות המקרה ופחות על יישום של עקרונות משפטיים או על הלכות שנקבעו בפסיקות קודמות.[42] שופטי הרוב בפרשה שבפנינו צעדו בדרך זו. אבל, מהלך שכזה אינו נכון לדעתנו, שכן בניגוד לתחומים אחרים או לסוגיות אחרות כאן העקרונות המשפטיים ברורים וההלכות ידועות ומבוססות היטב. אכן, נסיבות המקרה מיוחדות וחריגות, אך אין בהן כדי להצדיק סטייה מהעיקרון הברור והמובן מאליו של בחינת טובת הילדה. בהקשר של פרשת אסותא, טובתה היא לכבד את זכות ההתחקות שלה ולברר את זהות הוריה הגנטיים.

* מרצה בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה. ** מרצה בבית הספר לרפואה באוניברסיטת תל-אביב; בית הספר לניהול מערכות בריאות, המכללה האקדמית נתניה. אזכור מוצע: רועי גילבר ועדי ניב-יגודה "פרשת אסותא- תם ולא נשלם? על בע"מ 856/23 פלונית ואח' נ' אלמונית ואח'" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (16.4.2023) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/gilbar_nivyagoda2023. [1] תמ"ש (ראשל"צ) 44718-09-22 אסותא ראשון לציון בע"מ נ' פלונית (נבו 12.10.2022); עמ"ש (מר' 16877-10-22 פלוני נ' אסותא ראשון בע"מ (נבו 19.10.2022); תמ"ש (ראשל"צ) 13173-11-22 פלוני נ' אלמוני (נבו 7.12.2022); עמ"ש (מר') 18145-12-22 פלוני אלמוני נ' אסותא ראשון בע"מ נבו 18.12.2022); עמ"ש (מרכז) 31379-01-23 אלמונית נ' פלונית (נבו 29.1.2023);. [2] תמ"ש (ראשל"צ) 44718-09-22 אסותא ראשון לציון בע"מ נ' פלונית (נבו 12.10.2022); עמ"ש (מר' 16877-10-22 פלוני ואח' נ' אסותא ראשון בע"מ ואח' (נבו 19.10.2022). [3] תמ"ש (ראשל"צ) 13173-11-22 פלוני נ' אלמוני ואח' (נבו 7.12.2022); עמ"ש (מר') 18145-12-22 פלוני אלמוני נ' אסותא ראשון בע"מ (נבו 18.12.2022); עמ"ש (מר') 31379-01-23 אלמונית נ' פלונית (נבו 29.1.2023). בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה של הזוג השייך למעגל 14 הזוגות וקבע שסיכוייו אינם סבירים. [4] בע"מ 856/23 פלונית ואח' נ' אלמונית ואח' (נבו 6.3.2023) (להלן: עניין פלונית). [5] חוק מידע גנטי, התשס"א – 2000. [6] ראו עניין פלונית, לעיל ה"ש 4, הש' ברק-ארז, פס' 10. [7] שם, הש' שטיין, פס' 15- 18. [8] שם, הש' גרוסקופף, פס' 26. [9] שם, הש' ברק-ארז, פס' 71. [10] ראו גם הערתה של הש' ברק-ארז בעניין פלונית, שם, פס' 102. [11] משרד הבריאות עיקרי מסקנות דו"ח ועדת הבדיקה בדבר הנסיבות שגרמו לטעות במהלך הפריה חוץ גופית במטופלת בבית החולים אסותא ראשון לציון (2023). [12] בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד ס(3) 201 פס' 20 לפסק דינו של השופט ברק (2005). יש לציין כי הש' ברק-ארז בדעת המיעוט שלה מזכירה את פסק הדין בעניין פלונים. ראו עניין פלונית, לעיל ה"ש 4, פס' 65. [13] ע"א 5681/93 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' ידיד, תק-על, כרך 95 (3) (1995). [14] אנו מודעים לכך כי יש הסבורים, כמו הש' גרוסקופף (בפס' 31 לפסק דינו), כי הנזק הגלום בידיעה מי הוריה הגנטיים של הילדה עלול לעלות על התועלת. אנו לא מקבלים עמדה זו וסבורים כי בטעות יסודה. נרחיב על כך בהמשך. [15] ראו תמ"ש (טב') 17467-09-10 נ' ב' נ' א' ח' (נבו 2.4.2012); רמ"ש (ת"א) 56956-01-20 ת' פ' נ' ר 'נ' פ' (נבו 21.6.2020); רמ"ש (ת"א) 15133-03-22 פלוני נ' אלמוני (נבו 27.7.2022). [16] עמ"ש (מר') 31379-01-23 אלמונית ואח' נ' פלונית ואח' פס' 47 (נבו 29.1.2023), . [17] ראו עניין פלונית, לעיל ה"ש 4, הש' ברק-ארז, פס' 88. [18] עדי ניב-יגודה ורועי גילבר "פרשת החלפת העוברים: האם על המשפט לתת עדיפות לזיקה הגנטית או לזיקה הפיזיולוגית?" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (25.10.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/nivyagoda_gilber1. (להלן: ניב-יגודה וגילבר). [19] ראו למשל, עמ"ש (מרכז) 31379-01-23 אלמונית נ' פלונית פס' 65-66 לפסק דינו של הש' ויצמן (נבו 29.1.2023). [20] ראו למשל: רות זפרן, נעם פלג "בשם האב: בעקבות בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני" הארת דין ג 196 (2006). [21] למשל, ס' 7 לאמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 31 221, 225 (נפתחה לחתימה ב1989). [22] ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמונית, פד מח(3) 837 (1994); בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד ס(3) 201 (2005). [23] לדיון ראו למשל: רות זפרן, "'סודות ושקרים': על שאלת זכותו של צאצא תרומת זרע להתחקות אחר זהות אביו הביולוגי" משפטים לה 519 (2005). [24] סקירה נרחבת וניתוח מעמיק של האינטרסים האלה אשר זכות ההתחקות מגינה עליהם נמצאת בפסק הדין המקיף תמ"ש (תל אביב-יפו) 87471-00 פלוני (קטין) נ' פלוני (נבו 8.1.2004). [25] הש' שטיין כלל לא מתייחס לזכות זו. הש' גרוסקופף מתייחס לכך באופן שטחי. הש' ברק-ארז מעלה זאת כשיקול התומך בעמדתה העקרונית, אבל היא לא מבססת עליו את הכרעתה. [26] ראו למשל דבריו של הש' ויצמן, בעמ"ש (מרכז) 31379-01-23 אלמונית ואח' נ' פלונית ואח', פס' 66-65 (נבו 29.1.2023). [27] ראו למשל את דבריו של הש' גרוסקופף, עניין פלונית, לעיל ה"ש 4, בפס' 11 לפסק דינו: " השאלה בה עלינו להכריע, אם כך, היא האם ראוי לאפשר, לעת הזו, את המשך החיפוש אחר ההורים הגנטיים גם במחיר פוטנציאל של יצירת מאבק הורות ביחס לתינוקת ס'. [28] ראו למשל שם, הש' שטיין בפס' 11 והש' גרוסקופף בפס' 15. [29] ראו למשל שם, הש' גרוסקופף פס' 14. [30] הש' גרוסקופף, שם, בפס' 11 למעשה מנמק את החלטתו למנוע את קיומה של הבדיקה הגנטית לקשרי משפחה בעמדתו כי אין להמשיך ולאתר את ההורים הגנטיים של הילדה: "הפעלת מבחן זה בענייננו [מבחן הסיכוי הסביר לאיתור ההורים הגנטיים], מביאה אותי למסקנה כי יש...להורות שלא לקיים את הבדיקות הגנטיות המבוקשות. משמעות הדברים היא כי אין לאפשר את המשך החיפוש אחר ההורים הגנטיים של התינוקת ס', בהינתן המידע הקיים." [31] הש' גרוסקופף, שם, בפס' 15 כותב: " אני סבור כי עמדת האפוטרופסיות לדין לפיה ביצוע בדיקות גנטיות שיש לו פוטנציאל לגרור אחריו סכסוך הורות איננו לטובת הקטינה היא לא רק רלוונטית להכרעתנו, אלא גם סבירה ומשכנעת." [32] ראו למשל שם, פס' 44-45, 95. [33] שם, פס' 89, 101. [34]ראו לעיל, ה"ש 31-30. [35] ראו עניין פלונית, לעיל ה"ש 4, הש' שטיין, פס' 30-24, ובעיקר פס' 28. [36] שם, הש' גרוסקופף, פס' 31-30. [37] ראו ניב-יגודה וגילבר, לעיל ה"ש 18. [38] ראו לעיל, ה"ש 4, הש' ברק-ארז, פס' 50 והש' גרוסקופף, פס' 8. [39] מרדכי קרמניצר "התאמת ההליך הפלילי למטרה של גילוי האמת, או האם לא הגיעה העת לסיים את עונת המשחקים" משפטים יז 475 (1987). [40] ראו חוק מידע גנטי, לעיל ה"ש 5, סעיף 20. [41] הש' גרוסקופף, לעיל ה"ש 4, בפס' 15 טוען כי עצם קיום מאבק על המשמורת בין ההורים הפיזיולוגיים להורים הגנטיים יגרור השקעת משאבים כלכליים ורגשיים מצד ההורים הפיזיולוגיים, דבר שעלול לפוגע בקטינה. הוא מדגיש זאת מספר פעמים במהלך פסק הדין. גם אם טיעון זה נכון, הוא לא יכול לעמוד לדעתנו מול זכות הילדה להתחקות אחר הוריה הגנטיים ומול זכותם של ההורים הגנטיים לדעת מיהם הילדים שלהם. באשר לחשיבות של זכות זו של ההורים ראו: תמ"ש (ראשל"צ) 13173-11-22 פלוני נ' אלמוני ואח' (פורסם ביום 7.12.2022), פס' 57-58. [42] ראו לדוגמא פסקי הדין בפרשת נחמני: ע"א 5587/93 דניאל נחמני נגד רותי נחמני, פ"ד מט(1) 485 (1995); דנ"א 2401/95 רותי נחמני נגד דניאל נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996).