הנאשם בחזקת זכאי? מקומה של חזקת החפות בהליך המעצר בראי תסקיר המעצר

מיכל סוויד*

PDF

חזקת החפות הינה פרדיגמה יסודית במשפט הפלילי. אולם הבטחות לחוד ומציאות לחוד – לעתים הצירוף "חזקת החפות" עשוי להיוותר רק כמילים יפות עלי ספרי המשפט. למסקנה זו ניתן להגיע בנקל בהתבוננות על הליך המעצר. מעצר מאחורי סורג ובריח הוא שהפך להיות הברירה המועדפת, אף שהכל יודעים כי הליך המעצר מתקיים עוד טרם הוכחה אשמתו של פלוני, ובעת שאמורה לעמוד לו חזקת החפות. חשוב לציין זאת הן בהתחשב בתנאים בבתי המעצר, שעשויים להיות קשים מנשוא, והן לאור היקף המעצרים עד תום ההליכים המשפטיים, שעשויים להימשך זמן רב. חזקת החפות עשויה להיפגע במגוון דרכים. בתגובית זו אבקש לעמוד על אחד מהגורמים המרכזיים לכך לדעתי – תסקיר המעצר. לעתים, התסקיר הוא שיכריע את הכף בשאלה אם לשחרר את פלוני לחלופת מעצר או שמא להשאירו מאחורי סורג ובריח עד תום ההליכים בעניינו. אנסה להראות שהמקום שניתן עתה לתסקיר המעצר אינו ראוי, הן בפנייה המוגברת לעריכתו והן בהסתמכות על תוכנו, כאשר תוכנו פוגע בזכות כה בסיסית שאמורה להתבטא ביתר שאת בהליך המעצר. אדגיש כי אין בכוונתי להקיף את כלל התופעה, הפרוסה על החלטות מעצר רבות, אלא להאיר את הנושא באמצעות כמה דוגמאות שיציגו את הפער שבין ההלכה לחיי המעשה.

1. הרקע לפגיעה בחזקת החפות

כידוע, לפי חזקת החפות אדם נחשב חף מפשע כל עוד לא הוכחה אשמתו. חזקה זו הוכרה כתשתית במשפט הפלילי,[1] שגריעה ממנה תעשה רק בלית ברירה ותוך איזון מוקפד בינה לבין הערך העומד מולה. לפיכך, בעולם אידיאלי, היינו רוצים לייצר הליך מעצר סטרילי ואופטימלי לחלוטין – החל בהצדקת המעצר עצמו וכלה בתנאי המעצר. העצורים היו נהנים מתנאי מחייה הולמים שיספקו את כל הנדרש לקיום בכבוד ואף מעבר לכך. אולם, מהמציאות משתקפת תמונה אחרת, ועגומה בהרבה.

1.1. היקף המעצרים עד תום ההליכים ותנאי בתי המעצר

לפי ממצאי משטרת ישראל,[2] בשנת 2020 בוצעו 46,501 מעצרים פליליים, כאשר כ-33.1% מכלל המעצרים היו מעצרים עד תום ההליכים[3] או עד החלטה אחרת.[4] בשנה זו, מחלקת תביעות פליליות הגישה 14,479 בקשות מעצר עד תום ההליכים.[5]

בשנת 2016 נמצא כי משך המעצר הממוצע של עצורים עד החלטה אחרת או עד תום ההליכים עומד על כחודשיים. עוד נמצא כי תקרת ימי המעצר הללו עמדה על שנתיים וחצי, וכ-75% מכלל העצורים שוחררו בתוך 78 ימים.[6] בין השנים 2018-2016 משך הזמן החציוני של החזקת עצור אשר מעצרו הסתיים בשלב מעצר עד תום ההליכים עמד על כ-68 ימים ומשך הזמן החציוני לעצור שמעצרו הסתיים לאחר שנעצר עד להחלטה אחרת עמד על כ-20 ימים.[7] יש לציין כי במספר לא מועט של תיקים משך המעצר עד תום ההליכים מהווה חלק נכבד או דומה לעונש שנגזר על הנאשם.[8] בשנת 2016 עלה כי 74.2% מהבקשות הראשוניות למעצר עד תום ההליכים התקבלו, אם כי חלק מהנאשמים שוחררו לחלופת מעצר לאחר בחינת חלופות.[9] ממאות תיקי מעצר שנדגמו בדבר החלטות שופטים, נמצא כי בכמעט מחצית מן הבקשות (49.2%) הוחלט לעצור את הנאשם עד תום ההליכים.[10]

מקובל לטעון שמשום שתכלית המעצר אינה עונשית, תנאי המעצר צריכים להיות טובים יותר מאשר מתנאי המאסר של מי שנמצא אשם בדין.[11] בעולם שבו המשאבים מוגבלים יש לטענה זו חשיבות רבה, שכן ניתן לטעון שיש להעדיף השקעה בתנאי העצורים על פני האסירים.[12] אולם בניגוד לכך, נראה שבפועל דווקא תנאי הכליאה של עצורים הם פעמים רבות ירודים מאלו של אסירים.[13] מדו"ח מבקר המדינה ומדו"ח הסנגוריה הציבורית מהשנים 2020-2019 עולה כי תנאי המחייה במתקני המעצר לקויים, כאשר בחלק מבתי המעצר ישנם קירות מקולפים בשל רטיבות ועובש, שירותים מלוכלכים שכוללים לעתים שירותי כריעה בלבד, מקלחות משותפות מלאות עובש וירוקת, תחושת מחנק ומחסור באוויר, צפיפות קשה בתאים, בעיות מזיקים ועוד.[14] אם כן, הפגיעה בחזקת החפות אינה מתמצה רק בעצם המעצר, משכו והיקפו, אלא באה לידי ביטוי גם בתנאים שבהם העצורים שוהים, שפוגעים בכבודם ובאנושיותם.

הסקירה שהובאה לעיל היא אמנם קצרה וחלקית, אך עולה ממנה תמונה ברורה בדבר היקף העצורים עד תום ההליכים בכל שנה, וכן בדבר התנאים הקשים שעצורים עשויים להיות מוחזקים בהם.

1.2. ההיבט הנורמטיבי של חזקת החפות בהליך המעצר

חזקת החפות הינה עקרון החל באופן שוויוני על כלל הנאשמים וניתן לה מעמד חוקתי.[15] כלומר, אף כאשר אדם מואשם בעבירות החמורות ביותר בספר החוקים ואף אם הוצגו ראיות לכאורה בעניינו, עדיין אין להתייחס אליו כאל אשם. המשמעות של חזקת החפות היא קבלת ההכרעה הנורמטיבית לפיה לא נרצה שנאשם יישא בעונש לפני שנשפט והוכחה אשמתו ברף ההסתברותי הנדרש בחוק.[16] על כן, המחויבות להגנה על חזקת החפות בפרק הזמן שעד הוכחת אשמתו של פלוני צריכה לעמוד ללא קשר לתוצאה הסופית של ההליך המשפטי. זאת, משום שכל עוד לא ניתנה הכרעה בהליך, הנאשם הוא בחזקת חף מפשע.

בהיבט חוקתי, בהליך המעצר נפגעת ראשית הזכות לחירות, ובפרט החירות הפיזית הבסיסית; הזכות לכבוד; וכן זכויות הנגזרות ממנה כמו הזכות לשם טוב[17] והזכות לפרטיות.[18] בהקשר זה, חזקת החפות מבקשת להגביל את יכולת המדינה לפגוע בזכויות היסוד של הפרט וכן שלא יינקטו כנגדו פעולות מגבילות שאינן דרושות לניהול המשפט. חזקת החפות מכילה ציפייה ליחס הומני והוגן ומבטאת את עקרון המידתיות. אי-יישום החזקה יביא לתחושת עלבון בשל ראיית אדם כעבריין עובר להוכחת אשמתו במשפט, אשר עלולה להביא גם לתחושת ניכור בין המדינה לפרט ולנזק מוסרי-ערכי.[19]

נוסף על כך, ראוי כי אופן הטיפול בעצורים יתחשב בכך שחירותם נפגעת כאשר עומדת להם חזקת החפות.[20] יש לזכור שבהליך המעצר נמנעים מהעצור משאבים ושירותים בסיסיים ביותר – בין היתר, הקשר עם העולם שמחוץ לכותלי בית המעצר מוגבל, וכך גם האפשרות להחזיק בחפצים אישיים.[21] בהקשר זה יוזכרו גם תנאי המעצר הירודים שהוצגו בפרק א'.

2. תסקיר המעצר ומיקומו במסגרת הליך המעצר – מסגרת הדין

בשלב ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים השופט שיושב בדין עומד להכריע בין כליאת הנאשם מאחורי סורג ובריח עד לסיום ההליכים בעניינו; לבין שחרורו לחלופת מעצר – למעצר בתנאים מגבילים או למעצר בפיקוח אלקטרוני; לבין שחרורו בערובה. כדי להכריע, על השופט לנסות ולהעריך את הסכנות שטמונות בכל אחת מהחלופות. לעיתים ההכרעה אינה פשוטה כלל ועיקר: בפני השופט ניצב מחד גיסא ביטחון הציבור, שכביכול ניזוק כבר מהנאשם ועלול להיפגע ממנו שוב; ומאידך גיסא עומדת טובת הנאשם, שלו עומדת חזקת החפות וזכותו לחירות. בחלל ההחלטה דנן נכנס תסקיר המעצר של שירות המבחן.[22] אם כן, "ניתן להבין את הנטייה הטבעית של שופט המעצרים להידרש לתסקיר מעצר...".[23] כלומר, משום שהחלטה בדבר מעצר היא קשה ביותר בנסיבות מסוימות, הפניה ההולכת וגוברת של שופטים לתסקיר מעצר וכן תליית יהבו של בית המשפט בתסקיר מובנת. שירות המבחן הוא גוף מקצועי ובעל כישורים בתחומו, כך שלכאורה היינו רוצים שכל תיק מעצר יעבור במחוזותיו.

סמכות בית המשפט להורות על הכנת תסקיר מעצר טבועה בסעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים). סעיף זה מורה כי בדיון בבקשת מעצר רשאי בית המשפט להורות על הגשת תסקיר מעצר. כלומר, מדובר בסמכות שבשיקול הדעת של בית המשפט.[24] חשוב לציין שלנאשם עצמו לא עומדת זכות קנויה לקבל בעניינו תסקיר מעצר.[25]

כדי להבין את מקומו של תסקיר המעצר, אעמוד בקצרה על שלושת התנאים הקבועים בחוק, שעליהם להתקיים כדי שבית המשפט יורה על מעצרו של אדם עד תום ההליכים. ראשית, יש להראות כי קיימת תשתית ראייתית בעניינו של הנאשם ברמת הסתברות של "ראיות לכאורה".[26] שנית, נדרש להראות כי קיימת עילת מעצר בעניינו של הנאשם. עילות המעצר הקיימות הינן חשש משיבוש הליכי משפט;[27] עילת "מסוכנות" שתצדיק מעצר ככל שקיים חשש לביטחונו של אדם, של הציבור או של המדינה;[28] ועילת "מסוכנות סטטוטורית" הקמה מכוח חזקה בנוגע לעבירות מסוימות המנויות בחוק, ככל שהעצור הואשם בהן.[29] לבסוף, יש להראות כי אין דרך אחרת להשיג את מטרת המעצר באופן שהפגיעה בחירותו של הנאשם תהיה פחותה.[30] קרי, יש להצביע על היעדר חלופה למעצר. "עקרון הפגיעה הפחותה" המתואר מורה למעשה שעל המעצר לשמש כמוצא אחרון בלבד.[31]

תסקיר המעצר הוא כלי שמטרתו לסייע לבית המשפט בשני אופנים עיקריים: האחד הינו בקביעת עילת המעצר ובעיקר בקביעת עילת המסוכנות, והשני הינו בבחינת היתכנות לחלופת מעצר, ואגב כך סיוע בקבלת החלטה בדבר תנאי השחרור.[32] שירות המבחן נפגש עם הנאשם וכן עורך עמו ועם הסביבה הקרובה לו ראיונות.[33] למעשה, בית המשפט פועל במסגרת בחינה "דו-שלבית": הוא בוחן תחילה אם ניתן לאיין את עילת המעצר באמצעות חלופה הולמת; ואם התשובה חיובית, הוא פונה לבחון אם קיימת חלופת מעצר קונקרטית, תוך הסתמכות על תסקיר המעצר.[34]

הפסיקה הבחינה בין שלושה מקרים כאשר כל אחד מהם מצביע על דרך שונה שבה יש לילך בשאלת הפניה לעריכת תסקיר מעצר:[35] כאשר נהיר כי לא קיימת חלופת מעצר אין להורות על עריכת תסקיר מעצר. מדובר במקרים שבהם ברור כי מסוכנות הנאשם גבוהה, עד כדי כך שלא ניתן לאיינה באף חלופת מעצר (אם כי מדובר בקביעה חריגה);[36] שנית, כאשר ניתן להעריך את טיבה של חלופת מעצר בבית המשפט בהתחשב במעשה והעושה, וכן באפשרות לבחון את המפקחים והערבים, תתייתר גם כן הפנייה לעריכת תסקיר. ישנם מקרים שבהם בית המשפט עשוי להתרשם בצורה ישירה מהחלופה ומהמפקחים הפוטנציאליים על רקע העבירה והנאשם, ולפיכך לא יהיה צורך בקבלת "גושפנקא" משירות המבחן;[37] לבסוף, יש להורות על עריכת תסקיר רק כאשר לא נהיר אם קיימת חלופת מעצר או במקרים שבית המשפט מתקשה להעריך את טיבה של החלופה המוצעת. מקרים אלו מכונים "מקרי ביניים", והם שיצדיקו את עריכת התסקיר.[38] הובהר זה מכבר בפסיקה כי בית המשפט אינו מחויב להורות על הגשת תסקיר מעצר בעת החלטתו לשחרר נאשם לחלופת מעצר, כאשר נסיבות המקרה יאפשרו לעשות כן.[39] לכך יש להוסיף כי במקרים מסוימים יהיה ניתן להורות על שחרור לחלופת מעצר זמנית שנבדקה על ידי בית המשפט, שאמורה לחול עד להחלטה סופית בעניין מעצרו של נאשם עד תום ההליכים בעניינו. כל זאת, גם ללא קבלת תסקיר מעצר.[40]

יש שיאמרו כי התסקיר הוא "בבחינת 'עיניו' של בית המשפט בשטח",[41] "ידו הארוכה",[42] כאשר נשקלת אפשרות לחלופת מעצר. המחוקק התווה את אופיו של תסקיר המעצר כך שיכלול "את נסיבותיו האישיות של הנאשם, משמעות המעצר, החלופות למעצר ולשחרור, או המלצה בדבר תנאים מיוחדים לשחרור בערובה והפיקוח עליהם".[43] בראיונות עם שירות המבחן למעשה נדון גילו של הנאשם; נסקר רקע חייו וילדותו; מצבו הסוציו-אקונומי; התנהגותו – אם היא בעייתית או בעלת דפוסים עברייניים; המוטיבציה להשתלב בהליך שיקומי; מידת הסיכון להתדרדרות לרצידיביזם ולהישנות העבירות; מאפייני אישיותו; הסיבות שלפי שירות המבחן היוו את "התשתית" לביצוע העבירות; קיומן של הרשעות קודמות; קיומם של תיקים פתוחים כנגדו, וכדומה. לגבי המפקחים הפוטנציאליים שילוו את הנאשם בחלופת המעצר, ייבחן בעיקר אם הם בעלי יכולת להתייחס לסיכון שבמצב הנאשם; אם יוכלו לשמש עבורו כמסגרת שתציב לו גבולות; אם הם מבינים את האחריות המוטלת עליהם; אם הם מעורים בחיי הנאשם וכדומה.[44]

יודגש שבפסיקה נקבע כי אין בהיעדר הודאה מפי הנאשם בפני שירות המבחן בשלב עריכת התסקיר כדי להצביע על מסוכנתו (או אי-מסוכנותו), כך שאי-הודאה לא תוביל בהכרח להמלצה על מעצר עד תום ההליכים. שהרי, עומדת לנאשם בשלב זה חזקת החפות.[45] אין לצפות שנאשם יזנח את הגנתו, וגישה שתשלול את אפשרותו להחזיק בטענות הגנה תחתור תחת חזקת החפות.[46] נוסף על כך, לא פעם נקבע כי תסקיר המעצר אינו מקור לבירור אשמת הנאשם.[47]

לשירות המבחן אמנם ישנה סמכות לכלול את תיאור עברו הפלילי של הנאשם, ובכלל זאת תיקי מב"ד,[48] אך נקבע זה מכבר בפסיקה שעל ביהמ"ש להימנע ככלל מלדון בקיומם של הליכים פתוחים נגד הנאשם – תיקי מב"ד, גם אם הם מצוינים בתסקיר. ככל שהנאשם טוען כי לא נכנס בכותלי ההליך הפלילי או שלא נערכה כנגדו חקירה, ניתן יהיה לעשות כן לצורך הזמת טענת הנאשם. נוסף על כך, נערכת הבחנה בין כתבי אישום לבין תיקי מב"ד כך שניתן להתחשב בכתבי אישום, שכן כתבי האישום "עברו כבר מסננת תביעתית לעניין ראיות לכאורה...". אולם גם בעניינם יש לנקוט במשנה זהירות בשאלת הכללתם בהליך המעצר, שהרי גם בשלב זה עומדת לנאשם חזקת החפות.[49] לגבי הגשת תיקי מב"ד נאמר כי מחד גיסא מדובר בהליכים שטרם התבררו ושיש קושי ללא עיון בתיק החקירה לאמת את שנטען בהם ומאידך גיסא כי יש בתיקים שתלויים ועומדים כנגד הנאשם כדי להוסיף למסוכנותו. על כן, נקבע שיהיה על התביעה להצביע על חומר ראייתי מן התיק האחר שמאשש את טענתה כדי להציגם. הודגש, כי מדובר ב"חריג של ממש, ולא הכלל." אם בית המשפט במקרים החריגים יידרש לתיקי המב"ד, הוא יעשה זאת כחלק מן המכלול העומד לחובת הנאשם בעניין מעצרו וכן לאחר בדיקת התיק.[50]

משום שתפקיד תסקיר המעצר הינו לסייע לבית המשפט – ככלי עזר גרידא – אין בית המשפט מחויב להמלצותיו של שירות המבחן. יודגש, שהמלצת שירות המבחן בתסקיר המעצר הינה המלצה בלבד. לצד חובתו של השופט להעמיק בכתוב בתסקיר ולהעניק לו משקל ראוי בשאלת המעצר, אין הוא יכול להעפיל על שיקול דעתו של בית המשפט, שחשוף ל"תמונה הרחבה", בניגוד לשירות המבחן. לפיכך, כשמסקנת שירות המבחן תהיה מסויגת מאי אלו סיבות, בית המשפט יכול לנמק מדוע הוא סוטה מהמלצת שירות המבחן ולהורות דווקא על שחרורו של הנאשם.[51] ככל שההמלצה שלילית, יהיה על בית המשפט לספק נימוקים "מבוססים וכבדי משקל" כדי לסטות ממנה.[52]

מההלכות שהוצגו בקליפת אגוז עולה כי בית המשפט לא חייב להורות על עריכת תסקיר בעניינו של נאשם טרם שחרורו לחלופת מעצר ואף אינו מחויב להמלצותיו. עוד הוצג כי על שירות המבחן לכבד את חזקת החפות, כאשר הביטוי של חובה זו הוא שאין לצפות מנאשם שיודה במיוחס לו, וכן שככלל אין להתחשב בתיקי מב"ד בעניינו.

3. אופני הפגיעה בחזקת החפות של העצורים בשימוש בתסקיר המעצר בפועל

בעבר, לא עמד לרשותו של בית המשפט כלי העזר של תסקיר המעצר. אמנם ניתן למצוא בפסיקה התייחסות להזמנת דו"ח מאת קצין מבחן בשלב המעצר, אך היה מקובל להזמין תסקיר רק "בבוא שעת הענישה", כאשר הזמנתו לא הייתה מתרחשת באורח קבע בעת שלב המעצר עד תום ההליכים.[53] כיום אין מדובר עוד בחריג ונראה כי בחלוף השנים הזמנת התסקיר הפכה לכלל. תסקיר המעצר הפך להיות שגור עד כדי כך שהוא מוזמן כמעט בכל תיק מעצרים.[54] כעת, יוצגו בקצרה אופני הפגיעה המרכזיים שנגרמים במסגרתו של תסקיר המעצר.

המתנה. הפגיעה הברורה ביותר הינה משך הזמן שעל נאשם להמתין כדי לקבל תסקיר מעצר בעניינו. בעוד שמספר הבקשות לעריכת תסקיר מעצר גדל, התקנים בשירות המבחן אינם, כך שהנאשמים (בין יתר הנפגעים מהעניין) משלמים את המחיר: שירות המבחן קורס תחת העומס ומבקש פעמים רבות ארכות לשם הכנת התסקיר, והכל אותו הזמן שהנאשם ממתין במעצר.[55] "אך הרצוי לחוד והמשאבים המצומצמים של שירות המבחן לחוד".[56] נוסף על כך, לעתים לחץ הזמן אינו מאפשר בדיקה מעמיקה במקרים המתאימים.[57] בשנת 2016 הוגשו תסקירי מעצר ב-60.4% מתיקי המעצר עד תום ההליכים שנדונו בערכאת בתי המשפט המחוזיים וכן ב-22.3% מהתיקים שנדונו בערכאת בתי משפט השלום. משך ההליך הממוצע בערכאת המחוזי לתיק שבו הוגשה בקשה לתסקיר מעצר עומד על 71 ימים בעוד שמשך ההליך שבו לא הוגשה בקשה לתסקיר מעצר עומד על 38 ימים. פער זה אף מתעצם בערכאת השלום – משך ההליך הממוצע שבו הוגשה בקשה לתסקיר מעצר עומד על 66 ימים, בעוד שמשך ההליך בו לא הוגשה בקשה לתסקיר מעצר עומד על 18 ימים. אם כך, בממוצע הנאשמים ממתינים במשך חודש ימים יותר עד שיוחלט בעניינם כאשר נערך תסקיר מעצר.[58] יש לציין כי לא אחת הדיון אינו מתמצה בהגשת תסקיר מעצר אחד, אלא מוגשים כמה תסקירים בעניינו של הנאשם. אם כן, הנאשם עשוי להמתין עד הגשת התסקיר האחרון בעניינו. פרק הזמן הממוצע שבין מועד הגשת התסקיר הראשון לתסקיר האחרון עומד על חודש עד חודש ושבוע.[59]

עמידה על החפות. על אף האיסור שנקבע בפסיקה ושתואר בפרק הקודם, נראה שלעתים שירות המבחן זוקף לחובתו של נאשם את העמידה על חפותו. כלומר, כאשר הנאשם מגיע לראיון בשירות המבחן ואינו מודה במיוחס לו, אינו מכה על חטא, כופר בהאשמות כנגדו וכיוצא באלה, הדבר בא בעוכריו שכן נראה שהסיכוי שתתקבל המלצה חיובית בעניינו – המלצה על חלופת מעצר – אינו גבוה במיוחד. כך למשל, בעניין חשאן,[60] הוגש ערר לבית המשפט העליון על החלטת מעצר שבמסגרתה נקבע שהעורר יהיה עצור עד תום ההליכים. העורר טען כי החלטת בית משפט קמא התבססה במרביתה על התרשמות שירות המבחן, שהתמקד בעיקר בכך שהעורר כפר במיוחס לו ולא לקח אחריות על המתואר בכתב האישום. בית המשפט ציין "שלא פעם מבססים עורכי התסקיר את הממצאים וההמלצות בעניינו של נאשם, בין היתר, על הודאתו או כפירתו במיוחס לו...". עוד נקבע כי הדבר מנוגד לחזקת החפות העומדת לנאשם בשלב המעצר, ושישנה לעתים הנחת הרשעה. משכך, הבהיר בית המשפט כי ראוי ששירות המבחן ימנע ממתן המלצות המבוססות אך ורק על כפירה בהאשמות.[61] עם זאת, לאחר ציון הלכה חשובה זו בית המשפט עמד על הקושי ששירות המבחן נתקל בו ככל שהנאשם בוחר לכפור באשמתו בשל העובדה שקיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לנאשם: "לעמדת הנאשם כלפי המיוחס לו יש בהכרח נפקות בכל הנוגע לגיבוש המלצת שירות המבחן בדבר מסוכנות או אפקטיביות חלופה למעצר ואין קצין המבחן יכול וצריך להתעלם מעמדה זו."[62] לצד זאת נקבע כי שירות המבחן "אמור להתייחס לנתון זה ברגישות... ולא לזקוף לחובת הנאשם את כפירתו במיוחס לו באופן שהכפירה כשלעצמה תיצור מחסום מפני כל אפשרות של השגת תכלית המעצר בדרכים חלופיות, או תהווה גורם מכריע אשר יטה את הכף נגד חלופה למעצר."[63] על אף הריכוך האמור, אני סבורה שההלכה החשובה שנקבעה בעניין חשאן מרוקנת מתוכן. ככל שישנו משקל לאי-הכפירה של הנאשם (הלגיטימית, כפי שציין השופט), אזי כיצד יזכה הנאשם לממש את זכותו הלגיטימית ולעמוד על חפותו, מבלי שהדבר למעשה יפגע בחפותו והוא יימצא עצמו במעצר עד תום ההליכים?

במקרה דנן נקבע כי חלקים נכבדים בתסקיר מנותקים מהעמידה של העורר על חפותו, ואף שהתסקיר זוקף לחובת הנאשם את העמידה על החפות, מופיעות בו לצד זאת התרשמויות מקצועיות נוספות. לכן, מכלול שיקולים נוספים ששקל בית המשפט – ובכללם תסקיר המעצר המתואר, הובילו לקביעה כי באותה העת לא היה ניתן להורות על שחרור העורר לחלופת המעצר הקונקרטית שהוצעה. אציין, כי לא נסגרה הדלת בפני העורר ונקבע שככל שתימצא חלופת מעצר שתפחית ממסוכנותו יבחן אותה בית משפט קמא, "שכמובן רשאי להסתייע בשירות המבחן...".[64] גם בעניין פלוני,[65] בית המשפט העליון אישר את גישתו של שירות המבחן וקיבל את האפשרות לזקוף את הכפירה באשמה לחובת הנאשם. זאת, כאשר נקבע פעם נוספת שההידרשות בתסקיר ל"אינדקציות נוספות" מלבד הכחשתו של הנאשם מניחה את הדעת מבחינת ההגנה על חזקת החפות.[66]

תיקים הממתינים לבירור דין. דרך נוספת אשר לטעמי פוגעת בחזקת החפות היא ההידרשות לתיקי מב"ד בכל הנוגע לשאלת המעצר של הנאשם במסגרת תסקיר המעצר. בכך נגרמת פגיעה כפולה לנאשם – מייחסים נגדו הליך התחלתי שטרם הוכחה בו אשמתו, במסגרת הליך שגם בו עוד טרם הוכחה אשמתו.

בהליכי מעצר רבים שירות המבחן מציין בתסקיר המעצר אם קיימים תיקי מב"ד כנגד הנאשם, ואף כנגד מפקחים. בעניין פלוני,[67] במסגרת תסקיר המעצר נבחנו מפקחים פוטנציאליים, כאשר אח הנאשם נמצא כלא מתאים לשמש כמפקח "לאור עמדותיו ולאור דבריו לפיהם הוא בעל מעורבות פלילית (תיק מב"ד) בעבירת תקיפת שוטר".[68] לצד זאת במספר החלטות בית המשפט קבע כי הוא לא יתייחס לאמור בתסקיר בדבר קיומם של תיקי מב"ד.[69] במקרים אחרים בית המשפט סקר, בניגוד להלכה האמורה לעיל, את האמור בתסקיר המעצר על אודות קיומו של תיק מב"ד תלוי ועומד נגד הנאשם,[70] ללא אמירה כי הוא לא ישקול את הנתון הזה או תוך הסבר מדוע יש לכלול את תיק המב"ד. אמנם ישנם מקרים בהם המלצות שירות המבחן הסופיות הן חיוביות למרות העובדה שעומד תיק מב"ד כנגד הנאשם,[71] אך גם במקרים אלה, עצם חשיפת השופט לכך עשויה להשפיע על ההחלטה אם לשחרר את הנאשם לחלופה המוצעת או לאו.

נראה שתוך שבית המשפט חוזר על ההלכות החשובות בדבר אי-תלותו בהמלצות שירות המבחן,[72] הוא למעשה מתיר לכותבי התסקירים לכלול פריטים שפוגעים בחזקת החפות של נאשמים רבים.[73] בית המשפט אמנם ער לכך ש"שירות המבחן אינו חף משגיאות ותסקיריו אינם חסינים מטעויות...",[74] אך אינו מספק אמירה משמעותית וברורה על גבולותיו של תסקיר המעצר.[75]

אדגיש, כי איני מתיימרת במסגרת תגובית זו לקבוע מה ההחלטה הנכונה במקרה כזה או אחר – אם להורות על שחרורו של הנאשם לחלופת מעצר או להותירו במעצר עד תום ההליכים החלטה שכאמור עשויה להיות קשה ומורכבת. הביקורת מתמקדת אך בחשיבות המועטה שמוענקת דה-פקטו לחזקת החפות בעת ההחלטה להורות על עריכת תסקיר המעצר ובעת בחינתו כאשר תוכנו פוגע בצורה גסה בחזקת החפות של נאשמים.

4. סיכום ומסקנות

כפי שניסיתי להראות באמצעות הצגת התשתית המשפטית והחקיקתית הקיימת, מיקומו של התסקיר בהליך המעצר אינו ראוי לשיטתי, ופוגע בחזקת החפות בכמה מובנים. ראשית, העומס המוטל על שירות המבחן מוביל פעמים רבות לעיכוב בהמצאת התסקירים, אשר מוביל להארכת משך מעצרו של הנאשם. ושנית, למרות העובדה ששיקול הדעת הבלעדי נתון בדין לשופט, שביכולתו להתרשם מהנאשם או מהמפקחים הפוטנציאליים לעתים בצורה יותר יעילה וטובה משירות המבחן, לא אחת שופטים מסתמכים בצורה יתרה על תסקיר המעצר ומסקנותיו. כל זאת, בצילה של חזקת החפות שכאמור נפגעת לא פעם מתוכן התסקירים והכל בשים לב לכמות המעצרים, למשכם ולתנאיהם. לטעמי, יש להמעיט בפנייה לשירות המבחן בבקשה לעריכת תסקיר ולפנות בדרישה לעריכתו רק כשאין לשופט מוצא אחר. קרי, כשאין במסוגלותו להתרשם מהנאשם או שישנם לבטים שדורשים הכרעה של אנשי מקצוע. במקרים שבהם יוחלט להורות על עריכת תסקיר מעצר, ראוי להתייחס לאמור בו בספקנות כאשר תוכנו פוגע בחזקת החפות של הנאשם. ניסיתי להראות שהתשתית קיימת וכל שנותר הוא ליישמה ולהשרישה. יש לשאוף כי "הפרקטיקה בשטח תתאים עצמה לרטוריקה מהספרים",[76] ולחזור למושכלות היסוד, שהיטיב לנסחן הנשיא ברק (כתוארו דאז):

"הכלל הוא החירות. המעצר הוא החריג. הכלל הוא החופש... מעצר עד תום ההליכים צריך להתקיים רק במקרים חריגים ומיוחדים. מעצר אינו תחליף לעונש ואינו מקדמה על חשבון עונש. הנאשם הוא בחזקת זכאי, וזכותו להלך חופשי. רק במקרים מיוחדים ניתן במדינה דמוקרטית שוחרת חופש להצדיק מעצר עד תום ההליכים. ייתכן שמקרים חריגים ומיוחדים אלה יהיו רבים, שכן הפשיעה גואה, והנאשמים מסוכנים אם ישוחררו. ייתכן שמקרים חריגים ומיוחדים אלה הם מעטים, שכן רמת הפשיעה נמוכה... המיוחדות והחריגות שעליהן אני עומד אינן משקפות מספרים; הן משקפות מנטאליות, נקודת מוצא ותפיסה חוקתית... הן מבטאות גישה הרואה במעצר עד תום ההליכים אמצעי אחרון ולא אמצעי ראשון...".[77]

---

* סטודנטית לתואר ראשון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב. חברת מערכת מ"ו של כתב העת "עיוני משפט".

[1] ראו למשל ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, נג(4) 337, 405 (1999); רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי, פ"ד סב(1) 378, 403-402 (2006). [2] משטרת ישראל השנתון הסטטיסטי 2020 (2021). [3] בפשטנות, במעצר עד תום ההליכים הנאשם עצור החל מהגשת כתב האישום ועד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו; יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק ראשון 211 (מהדורה מעודכנת 2008). [4] במעצר עד החלטה אחרת הנאשם עצור עד שתתקבל החלטה בעניינו. למשל, בוחנים אם ניתן לשחררו לחלופת מעצר או שמא יש להותירו במעצר עד תום ההליכים. את זאת בוחנים במסגרת דיונים שבהם מובאים בעניינו של הנאשם תסקירי שירות מבחן, ערבים אפשריים למעצר וכדומה; משטרת ישראל, לעיל ה"ש 2, בעמ' 18, 26. [5] שם, בעמ' 58 (הנתון נאמד לפי שנת ההפצה לבית המשפט). [6] הרשות השופטת מעצרים פליליים נתוני שנת 2016 21 (2018). [7] מבקר המדינה מעצרים פליליים בישראל 1814 (2020). [8] הרשות השופטת, לעיל ה"ש 6, בעמ' 24. [9] שם, בעמ' 20. [10] שם, בעמ' 20-21. [11] מיכל טמיר וגרשון גונטובניק "החובה ליתן לעצורים יחס מיוחד ההולם את חזקת החפות – מבט נוסף על תנאי המעצר בישראל על רקע המשפט הבין-לאומי" משפט ועסקים כה 249, 274 (2019); בש"פ 989/13 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' 7 (נבו 20.2.2013). [12] אהרן ברק "על זכויות העצור ותנאי מעצרו" מבחר כתבים כרך ג – עיונים חוקתיים 597, 598 (2017). [13] טמיר וגונטובניק, לעיל ה"ש 11, בעמ' 252; מבקר המדינה, לעיל ה"ש 7, בעמ' 1913. [14] מבקר המדינה, לעיל ה"ש 7, בעמ' 1913-1919; משרד המשפטים תנאי המעצר והמאסר במתקני הכליאה של שירות בתי הסוהר בשנים 2019-2020 (2021) בעמ' 29, 31-32; 73-76; 79, 81-82; 84-87. [15] ראו למשל רינת קיטאי סנג'רו המעצר: שלילת החירות בטרם הכרעת הדין 35 (2011); דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 622, 644 (1995). [16] בש"פ 6504/03 מדינת ישראל נ' חביב, פ"ד נז(5) 865, 867 (2003) ("המעצר אינו מיועד להעניש את הנאשם, אף אין הוא מקדמה לעונש..."); קיטאי סנג'רו, לעיל ה"ש 15, בעמ' 70-72. [17] מרדכי לוי "האם לא הגיעה העת לשינויים בדיני המעצר עד תום ההליכים? – הצעות לצמצום היקף המעצרים מבלי לפגוע באינטרס הציבורי" הסניגור 206, 4, 5 (2014); טמיר וגונטובניק, לעיל ה"ש 11, בעמ' 254, 256. [18] טמיר וגונטובניק, לעיל ה"ש 11, בעמ' 254. [19] קיטאי סנג'רו, לעיל ה"ש 15, בעמ' 70-72. [20] טמיר וגונטובניק, לעיל ה"ש 11, בעמ' 264. [21] שם, בעמ' 254. [22] השוו לאהרן ברק "התסקיר וקצין המבחן למבוגרים" מבחר כתבים א 653, 655-656 (2000) (אף שהמאמר דן בתסקיר המבחן בשלב גזירת הדין, אני סבורה שללבטי השופט יש ממשק משותף בשני המקרים). [23] בש"פ 478/12 אל אעסם נ' מדינת ישראל, בפס' 18 (נבו 23.1.2012). [24] בש"פ 6426/09 מדינת ישראל נ' פלונית, בפס' 8 (נבו 12.8.2009). [25] בש"פ 8264/18 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' 7 (נבו 27.11.2018). [26] סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים); בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 151 (1996). [27] סעיף 21(א)(1)(א) לחוק המעצרים, שם. [28] סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים, שם. [29] סעיף 21(א)(1)(ג) לחוק המעצרים, שם. [30] סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים, שם. [31] בש"פ 248/20 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' 13, 19 (נבו 2.2.2020); קיטאי סנג'רו, לעיל ה"ש 15, בעמ' 28. [32] חיה זנדברג "תסקיר המעצר" המשפט יג 155, 158 (2008); עניין פלוני, לעיל ה"ש 31, בפס' 19. [33] עניין פלונית, לעיל ה"ש 24, בפס' 7. [34]בש"פ 3612/15 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' 8 (נבו 3.6.2015); בש"פ 27/15 יונס נ' מדינת ישראל, בפס' 9 (נבו 15.1.2015). [35] עניין יונס, לעיל ה"ש 34, שם. [36] בש"פ 3717/15 אבו רמדאן נ' מדינת ישראל, בפס' 11 (נבו 4.6.2015). [37] עניין אל אעסם, לעיל ה"ש 23, שם. [38] עניין יונס, לעיל ה"ש 34, שם. [39] ראו למשל בש"פ 4014/13 מדינת ישראל נ' אזוואלו, בפס' 7 (נבו 6.6.2013). [40] בש"פ 7342/20 גנגנה נ' מדינת ישראל, בפס' 6 (נבו 29.10.2020). [41] עניין פלונית, לעיל ה"ש 24, שם. [42] בש"פ 5859/04 מדינת ישראל נ' אבו סבייח, (נבו 22.6.2004). [43] סעיף 21א(ב) לחוק המעצרים, לעיל ה"ש 26. [44] ראו למשל בש"פ 3161/10 מדינת ישראל נ' מהרבנד, בפס' 21 (נבו 2.5.2010); בש"פ 3484/14 מדינת ישראל נ' חיימוב, בפס' 15 (נבו 22.5.2014); בש"פ 352/11 ברי נ' מדינת ישראל, בפס' 3 (נבו 25.1.2011); בש"פ (מחוזי מר') 57292-05-16 מדינת ישראל נ' ארגהי (נבו 18.9.2016); בש"פ 7270/21 אלפקיר נ' מדינת ישראל (נבו 7.11.2021); זנדברג, לעיל ה"ש 32, בעמ' 161. [45] בש"פ 7014/20 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' 13 (נבו 21.10.2020). [46] בש"פ פלוני 5654/18 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' 13 (נבו 5.8.2018). [47] בש"פ 6826/10 ‏ סמואל נ' מדינת ישראל, בפס' 5 (נבו 29.9.2010). [48] תיקי מב"ד (ממתין לבירור דין) הינם תיקים שטרם ניתנה החלטה בעניינם וכן טרם הוגש כתב אישום; בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' ד (נבו 10.9.2006). [49] שם; בש"פ 7947/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בפס' 20 (נבו 3.11.2010). [50] עניין פלוני, לעיל ה"ש 48, שם; בש"פ 9583/11 אלטלאלקה נ' מדינת ישראל, בפס' ז (נבו 27.12.2011). [51] בש"פ 1246/13 מדינת ישראל נ' בראקט, בפס' 13 (נבו 15.2.2013); בש"פ 431/11 מדינת ישראל נ' מוסטפא (נבו 18.1.2011) [52] בש"פ 9354/02 מדינת ישראל נ' גידניאן (נבו 5.11.2002). [53] בש"פ 5874/91 לוי נ' מדינת ישראל, מו(1) 596, 599-600 (1992); עניין אל עאסם, לעיל ה"ש 23, שם. [54] עניין יונס, לעיל ה"ש 34, בפס' 7. [55] ר' בש"פ 127/10 פיניאן נ' מדינת ישראל, בפסק' 11-12 (נבו 19.1.2010) בדבר הסמכות להותיר נאשם במעצר עד קבלת תסקיר מעצר בעניינו, שמכונה "מעצר ביניים". [56] עניין אל אעסם, לעיל ה"ש 23, שם. [57] עניין יונס, לעיל ה"ש 34, בפס' 7. [58] הרשות השופטת, לעיל ה"ש 6, בעמ' 29-30. [59] שם, בעמ' 30-31. [60] בש"פ 7302/14 חשאן נ' מדינת ישראל, (נבו 11.11.2014). [61] שם, בפס' 8. [62] שם. [63] שם. [64] שם, בפס' 10. [65] בש"פ 5834/17 ‏פלוני נ' מדינת ישראל, (נבו 1.8.2017). [66] שם, בפס' 20. [67] בש"פ 4906/18 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 15.7.2018). [68] שם, בפס' 4. [69] ראו למשל בש"פ 8934/06 מדינת ישראל נ' שומסקי, בפס' ה (נבו 5.11.2006); בש"פ 1802/13 מדינת ישראל נ' אבו ג'אבר, בפס' טו (נבו 12.3.2013); מ"ת (מחוזי מר') 64941-06-19 מדינת ישראל נ' גבאי, בפס' טו (נבו 22.10.2019). [70] ראו למשל בש"פ 7340/17 דפס נ' מדינת ישראל (נבו 27.9.2017); בש"פ 2221/20 מדינת ישראל נ' פלוני (נבו 30.3.2020). [71] ראו למשל בש"פ 5187/17 עראר נ' מדינת ישראל, בפס' 2 (נבו 3.7.2017). [72] ראו למשל בש"פ 2562/21 תורג'מן נ' מדינת ישראל, בפס' 18 (נבו 22.4.2021). [73] שם, בפס' 16. [74] שם, בפס' 18. [75] לשימוש בהנמקה דומה ראו גם עניין פלוני, לעיל ה"ש 67, בפס' 12. [76] עניין גנימאת, לעיל ה"ש 15, בעמ' 649. [77] שם.