- צבי כהנא
רשימה פתוחה, רשימה סגורה, או ללא רשימה – על סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה
מבוא
מהו היקפו של איסור ההפליה שבחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה ("חוק שוויון ההזדמנויות") ביחס למעסיקים פרטיים? הנה שלוש עמדות שונות בסוגיה:
1) החוק אוסר רק על הפליה מחמת העילות המפורטות בו (גישת הרשימה הסגורה).
2) החוק אוסר על הפליה מחמת העילות המפורטות בו או מחמת עילות הדומות להן (גישת הרשימה הפתוחה).
3) החוק אוסר על כל הפליה שהיא (גישת העדר הרשימה).
על פי כל הגישות יהיה צורך להגדיר מהי הפליה. על פי כל הגישות אם ההבחנה מבוססת על שוני רלוונטי היא אינה הפליה. הגישות נבדלות לא בשאלת ההפליה ולא בשאלת השוני הרלוונטי אלא בשאלה מקדמית יותר – בשאלת "כרטיס הכניסה" להגנה על פי חוק שוויון ההזדמנויות.
במאמרה "מדוע שרירותיות כשלעצמה מפלה, גם אם אינה קשורה לעילות חשודות"[1] טוענת מיטל פינטו כי אין צורך בכרטיס כניסה לחוק שוויון ההזדמנויות וכי ראוי לאמץ את גישת העדר הרשימה[2] (גישה 3; פינטו עצמה אינה מכנה גישה זו בכינוי "גישת העדר הרשימה" – המינוח הוא שלי). בתגובית זו, אני מבקש לחלוק על טענה זו. לדעתי, הן גישת הרשימה הסגורה והן גישת הרשימה הפתוחה הן גישות אפשריות (כפי שאראה להלן, אני מעדיף את גישת הרשימה הפתוחה). לעומתן, גישת העדר הרשימה, המוצעת על ידי פינטו, אינה ראויה בדיני העבודה במשפט הפרטי.
בעוד מאמרה של פינטו מתייחס הן לתאוריה והן לדוקטרינה, הן במשפט הציבורי (המשפט החוקתי והמשפט המנהלי) והן במשפט הפרטי (דיני הפליה במוצרים ושירותים ודיני הפליה בעבודה), תגובית זו מתייחסת רק להיבט הדוקטרינרי ורק לדיני העבודה במשפט הפרטי. חלקה הראשון של התגובית מתייחס לדין הקיים וחלקה השני מתייחס לדין הרצוי.
הדין הקיים
פינטו מבחינה נכון בין שתי מגמות בפסיקת בתי הדין האזוריים לעבודה.[3] נראה כי פסק הדין בעניין ברכה (2018)[4] מאמץ את גישת הרשימה הפתוחה, ואילו פסקי הדין בעניין נגלר (2004),[5] בר לב (2008),[6] קטלית (2009),[7] ועברי (2013)[8] מאמצים את גישת העדר הרשימה.
עם זאת, לפחות ביחס לזכות לשוויון בעבודה, לדעתי הדין הקיים קרוב יותר לעמדתה של פינטו, התומכת בגישת העדר הרשימה, משנראה במבט ראשון. ראשית, לפחות בפסק דין אחד קובע בג"ץ, בדעת רוב ובמפורש, כי חוקי השוויון השונים, ובכללם חוק שוויון ההזדמנויות, "נועדו בעיקרם להצהיר על דין קיים" וכי "עקרון השוויון היה לפני החוקים".[9] אנליטית, עקרון השוויון במובנו הכללי אינו קשור לעילות חשודות ומכוחו אסורה הפליה בעבודה מכל עילה שהיא. שנית, בית המשפט העליון בבג"ץ זוזל[10] ובית הדין הארצי לעבודה בפרשת וינברגר[11] קבעו במפורש, גם אם באמרות אגב, כי רשימת העילות ורשימת תחומי ההפליה בסעיף 2(א) הן רשימות פתוחות, ולא קשרו את פתיחת הרשימות לעילות חשודות דווקא.[12] שלישית, שני פסקי דין מפורסמים שלכאורה עסקו בהפליה מחמת גיל, בג"ץ זוזל האמור[13] ודנג"ץ רקנט[14], עסקו לדעתי בהפליה מחמת סיווג מקצועי, ולא בהפליה מחמת גיל. סיווג מקצועי אינו עילה חשודה והכרה בסיווג מקצועי כעילה המוגנת בחוק שוויון ההזדמנויות מאמצת במשתמע את הגישה לפיה כל שרירותיות בעבודה מהווה הפליה.[15] בפסקאות הבאות ארחיב בנקודה האחרונה כדי לשרש טעות נפוצה.
כדי לנתח נכונה את המקרים בפרשות רקנט וזוזל, יש להבחין בין עילת ההפליה לבין תחום ההפליה. עילת ההפליה היא הסיבה להבחנה, בעוד שתחום ההפליה מתייחס לטובין שניתנים למופלה בחסר (או ביתר, אם מדובר בטובין שליליים). למשל, אם אדם מפוטר בשל גילו, עילת ההפליה היא גיל ותחום ההפליה הוא סיום יחסי העבודה. אם ישיבה אינה מקבלת אדם חילוני לעבודה, עילת ההפליה היא דת או השקפה ותחום ההפליה הוא קבלה לעבודה.
ההבחנה בין עילת הההפליה לתחום ההפליה עומדת בבסיס לשונו של סעיף 2(א). הסעיף מונה שש עשרה עילות הפליה וששה תחומי הפליה:
2. (א) "לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת... [רשימת העילות]
בכל אחד מאלה:
[רשימת התחומים]".
התיבות המודגשות תסייענה לנו בהבנת ההבחנה בין עילות ההפליה לתחומי ההפליה. עילות ההפליה מופיעות לאחר המילה "מחמת" – דהיינו, הן מבקשות להשיב על השאלה "מדוע/בשל מה/על בסיס מה התרחשה ההפליה", ואילו תחומי ההפליה מופיעים לאחר התיבות "בכל אחד מאלה" – דהיינו הם משיבים על השאלה "במה (באיזה תחום) הופלה המופלה".
נפנה עתה לעובדות בפסקי הדין רקנט וזוזל. שתי הפרשות עסקו בגילאי פרישה שונים לעובדים בסיווגים מקצועיים שונים. פרשת זוזל עסקה בהבחנה בין סוהרים (שפרשו בגיל 57) לבין עובדי מדינה אחרים (שפרשו בגיל 67), ופרשת רקנט עסקה בהבחנה בין דיילי אוויר (שפרשו בגיל 60) ודיילי קרקע (שפרשו בגיל 65). אמנם הסיבה לעצם הצורך לפרוש היא הגיל, אולם הסיבה להבחנה היא הסיווג המקצועי. טענת הסוהרים בזוזל ודיילי האוויר ברקנט לא הייתה נגד עצם הצורך לפרוש. לו זו הייתה הטענה – כפי שהיה בעניין וינברגר[16] – היה מדובר בהבחנה מחמת גיל. הטענה של הסוהרים ודיילי האוויר הייתה נגד העובדה שעליהם לפרוש בגיל מוקדם יותר מזה של חבריהם בשל סיווגם המקצועי. לפיכך מדובר בהפליה מחמת סיווג מקצועי.
נוכל לראות כי הפרשות עסקו בהפליה מחמת סיווג מקצועי ולא בהפליה מחמת גיל על ידי שינוי קל של העובדות. בעניין רקנט, למשל, נניח כי כל העובדים היו פורשים בגיל 65. במקרה כזה לא היו דיילי האויר טוענים להפליה. אולם אם מדובר בהפליה מחמת גיל, הטענה היתה נותרת בעינה כי גם פרישה בגיל 65 ולא בגיל 70 או 80 מהווה הבחנה מחמת גיל. טענת הדיילים לא היתה על עצם קביעתו של גיל הפרישה 60, אלא על כך שהם מובחנים לעומת חבריהם דיילי הקרקע. ההבחנה שנתקפה לא היתה מחמת גיל אלא מחמת סוג הדיילות.
כדי לחדד את הנקודה נחשוב על המקרה הבא: נניח כי בבית ספר דתי נדרשים כל המורים לחבוש כיפה. המורים לתנ"ך מתבקשים לחבוש כיפה גדולה ואילו המורים למתמטיקה מורשים לחבוש כיפה קטנה. נניח בנוסף כי המורים לתנ"ך אינם חולקים על עצם הצורך לחבוש כיפה (כשם שהסוהרים בזוזל אינם חולקים על עצם הצורך לפרוש בגיל 67), אולם מתרעמים על כך כי הם נדרשים לחבוש כיפה גדולה במיוחד (כפי שהסוהרים מתרעמים על כך שעליהם לפרוש בגיל צעיר במיוחד). ברור כי טענת המורים לתנ"ך היא לא להפליה מחמת גודל הכיפה – גודל הכיפה אינו הסיבה להפליה אלא הוא תחום ההפליה. הקביעה כי זוזל ורקנט עסקו בהפליה מחמת גיל כמוה כקביעה שהדרישה מן המורים לתנ"ך לחבוש כיפה גדולה היא הפליה מחמת גודל הכיפה. הניתוח הנכון הוא כי במקרה של בית הספר, ההפליה היא מחמת המקצוע הנלמד ותחום ההפליה הוא גודל הכיפה; ובדומה, במקרה של הסוהרים בזוזל ודיילי האוויר ברקנט, ההפליה היא מחמת הסיווג המקצועי ותחום ההפליה הוא גיל הפרישה.
לסיכום: התמונה המוצגת על ידי פינטו לפיה בתי הדין ובתי המשפט נוטים לתור אחר עילות חשודות ולא אחר שרירותיות היא נכונה אבל לא שלמה. הצהרתית, רואים בתי המשפט ברשימת העילות בחוק שוויון ההזדמנויות רשימה פתוחה. מעשית, שני פסקי דין מובילים של בית המשפט העליון בתחום ההפליה בעבודה הכירו בהפליה מחמת סיווג מקצועי, שאינה עילה חשודה, גם אם ראו בה, בטעות, הפליה מחמת גיל, שהיא עילה חשודה.
העת בשלה לפסק דין מקיף של בית הדין הארצי לעבודה או בית המשפט העליון, שבה תאומץ, במפורש ובאופן מודע, אחת משלוש הגישות הנדונות בתגובית זו. איזו גישה היא הראויה ביותר? בחלק הבא של התגובית אטען כי גישת הרשימה הסגורה או הרשימה הפתוחה הינן גישות ראויות ואילו גישת היעדר הרשימה, המוצעת על ידי פינטו, אינה ראויה. אני עצמי מעדיף את גישת הרשימה הפתוחה. ושוב יודגש: אני מתייחס רק להפליה בעבודה ורק למשפט הפרטי.
הדין הרצוי
גישת הרשימה הסגורה מתבקשת מן הפרשנות הטקסטואלית של חוק שוויון ההזדמנויות. סעיף 2(א) לא כולל איסור ההפליה כללי. למרות שהסעיף תוקן פעמים רבות ועילות רבות נוספו לו, לא נוסף לו איסור ההפליה כללי. למיטב בדיקתי גם לא הוצע איסור כזה. גישה כזו אינה נובעת מאטימות ביחס להפליה בעבודה אלא מתוך הכרה בכך שבמשפט הפרטי עומדות למעסיק הזכויות לחופש החוזים, לקניין ולאוטונומיה. יש צורך בהכרעה חברתית בשאלה מתי תיסוגנה זכויות אלה מפני השוויון. המחוקק בחר להכריע באופן אינקרימנטלי, דהיינו, להוסיף עילות, במהלך השנים, על בסיס עיון ודיון. פרשנות לפיה החוק מגן גם מפני הפליה בעילות שלא מופיעות בו תעשה פלסתר את הטקסט ואת כוונת המחוקק.
אולם מקובלנו שחוקים מתפרשים לא רק על פי הטקסט ולא רק על פי כוונת המחוקק, אלא בעיקר על פי תכליתם. על פי פינטו, תכלית החוק מובילה לגישת היעדר הרשימה. בפסקאות הבאות, אסביר מדוע לדעתי תכלית החוק מובילה דווקא לגישת הרשימה הפתוחה.
פינטו טוענת כי תכלית דיני ההפליה אינה רק צדק חלוקתי, שמירה על כבוד האדם או שמירה על חירותו. לדבריה, תכלית דיני ההפליה היא הגנה על האוטונומיה, והאוטונומיה אינה זקוקה לעילה חשודה כדי להיפגע, משום שכל שרירותיות פוגעת באוטונומיה. מוכרים כמובן טיעוני הנגד, בהם דנה גם פינטו, לפיה האוטונומיה של המעסיק הפרטי כוללת גם את זכותו לנהוג בשרירותיות וכי הרחבת ההגנה בחוק לכל עילה שהיא "תוזיל" את החוק ולטווח ארוך תפגע בעילות הקלאסיות.[17]
גם אם פינטו צודקת ביחס להפליה במובנה הפילוסופי, אני חלוק עליה ביחס להפליה במובנה החקיקתי. כדי להבין את תכליתו של חוק שוויון ההזדמנויות, יש לשאול לא רק מהי תכלית דיני השוויון, האם ראוי כי הם יאסרו גם על שרירותיות פרטית, ואילו עילות צריכות להיות כלולות ברשימה האסורה, אלא מה צורך יש ברשימת עילות מלכתחילה. לדעתי, לרשימת העילות (גם) תכלית מוסדית: הנגשת בתי המשפט לעובדים ודורשי עבודה שהופלו תוך מניעת הצפתם של בתי הדין ובתי המשפט בטענות על הבחנות שרירותיות. גישתה של פינטו חותרת בדיוק תחת איזון זה.
נזכיר כי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה אינו יוצר את הזכות לשוויון בעבודה. זו קיימת מכוח עקרון השוויון הכללי.[18] החוק "משדרג" את הזכות לשוויון בעבודה בארבע דרכים: קביעת סנקציה פלילית על הפרתה, הקלה בנטל הוכחתה, יצירת האפשרות של פיצויים ללא הוכחת נזק במקרה של הפרתה, והקמת נציבות שתעסוק באכיפתה ובדיווח על פגיעות בה.
כדי להקל על הוכחת הפליה, החוק מיושם בבחינה דו-שלבית. בשלב הראשון, על התובע להצביע על הבחנות מסוימות המעלות חשד להפליה; בשלב השני, על המעסיק להוכיח כי חרף החשד ההבחנה שנעשתה אינה מפלה.[19] העלאת החשד נעשית על ידי הצבעה על הקשר לכאורה בין ההבחנה לעילה. הפרכת החשד יכולה להיעשות בשתי דרכים. ראשית, המעסיק יכול להוכיח כי ההבחנה נעשתה על בסיס סיבה מותרת ולא על בסיס עילה אסורה. למשל, הוא יכול להוכיח כי למרות החשד לכך שעובד פוטר עקב גילו, לאמיתו של דבר הוא פוטר עקב תפקודו הלקוי. שנית, המעסיק יכול להודות כי ההבחנה נעשתה על בסיס סיבה אסורה, אולם להוכיח במקרה הספציפי הבחנה זו היא "רלוונטית". למשל, מעסיק המבקש להעסיק אישה בתפקיד בודקת ביטחונית של נשים מודה שהוא ביצע הבחנה על בסיס מין, אולם טוען כי במקרה הנדון ההבחנה הינה רלוונטית, ולכן אינה מפלה. הבחינה הדו-שלבית אינה אך פרט אחד באופן הפעולה של חוק השוויון – היא עומדת בבסיסו ובבסיס הפסיקה המיישמת אותו.
העברת נטל הראיה על כתפי המעסיקים דורשת כי הקטגוריות שהבחנה על בסיסן מעבירה את הנטל תהיינה ניתנות לזיהוי באופן מהיר יחסית. בדרך כלל, הקטגוריות בסעיף 2(א) ניתנות לזיהוי כזה. הורות, גיל, מקום מגורים, שירות מילואים וכיוצא באלו הן קטגוריות אנליטיות פשוטות. אין כוונתי היא שהעברת הנטל תהיה קלה – לעיתים יהיה על עובד לעמול קשה כדי להעלות חשד לכך שהוא הופלה – אבל הקטגוריה אליה יבקש הטוען להפליה להתייחס תהיה קלה לזיהוי. ויתור על הצורך להתייחס לקטגוריה קיימת מסוימת ופתיחת שערי החוק לכל טענה על אי רציונליות יגרמו לכך שהנטל יועבר אל כתפי המעסיקים להוכיח כי כל הבחנה שהם מבצעים היא רציונלית. גם אם בסופו של דבר יצליחו המעסיקים בבחינה זו, העלות תהיה עצומה.
כיצד נבחרו העילות בחוק? מבחינה היסטורית, נראה כי עילות התווספו לחוק בתהליך מתמשך של הכרה חברתית בצורך להגן על קבוצות שונות.[20] מדוע דווקא קבוצות אלו? איזו תכלית או תכליות משותפת להגנה עליהן? על שאלות אלה יהיה על בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה להשיב בפסיקה עתידית, אם יפסקו כי לרשימה שבחוק שוויון ההזדמנויות יש להוסיף עילות הפליה אסורות נוספות – לאו דווקא במובן שהן מייצגות מעמד חברתי מוחלש או סטריאוטיפים, אלא גם במובן זה שהן מבטאות את התכלית העומדת בבסיס העילות האחרות. אין ספק כי תכלית זו אינה רק הגנה מפני הבחנות לא רציונאליות. כך, למשל, אי קבלה לעבודה של מי שעובר טיפולי פוריות הינה מעשה רציונלי שכן יעיל יותר לא לקבל את מי שעתיד להעדר הרבה מן העבודה. אולם על פי תפיסתנו המוסרית, חרף יעילות זו, לא ראוי להפלות את מי שעובר טיפולי פוריות.
גישת הרשימה הפתוחה תאפשר את הרחבת ההגנות שבחוק גם לעילות שתפיסותנו החברתיות מבקשות להגן על הפליה מחמתן – למשל משקל גוף או מראה חיצוני – וזאת מבלי שנאלץ לוותר על המבנה הדו-שלבי של ניתוח השוויון על פי חוק שוויון ההזדמנויות, באופן שמאפשר העברת נטל הראיה למעסיק על ידי הצבעה על השתייכות לקטגוריה קלה לזיהוי.
הרחבת הרשימה של עילות ההפליה האסורות יכולה כמובן להיעשות גם על ידי המחוקק. אולם, היות שעצם קיומה של רשימה הוא לדעתי חלק מתכלית החקיקה, ביטול הרשימה ומעבר ממודל של עילות מוגדרות למודל של הפליה כללית אינו יכול להיעשות על ידי בתי המשפט.
אני מודע לכך שלגישת הרשימה הפתוחה יש מחיר במקרה של קריטריונים מופרכים בעליל (למשל, כדוגמתה של השופטת ברק-ארז, הבחנה על בסיס האות הראשונה בשם המשפחה,[21] או במקרה של שימוש שרירותי בקריטריונים רציונאליים על פניהם (למשל מעסיק הדורש תואר שלישי במתמטיקה לצורך עבודת מזכירות). לדעתי, מקרים נדירים כאלו צריכים להיפתר על ידי דיני החוזים הרגילים (עקרון תום הלב) ועל ידי דיני העבודה הרגילים (איסור על התעמרות בעבודה) ולא צריכים להיכנס בדלתם של דיני ההפליה. זאת בעוד שהמחיר של גישתה של פינטו הוא גבוה יותר, שכן משמעותה היא שעל מעסיקים יהיה להצדיק בבית הדין כל הבחנה שהיא.
אם יחליטו בית הדין הארצי לעבודה ובית המשפט העליון כי התכלית העומדת בבסיס העילות הקיימות כוללת את הצורך להגן מפני שרירותיות, ולפיכך יחליטו לבטל את רשימת העילות ולקבוע כי כל הבחנה שרירותית היא הפליה, יהיה צורך לקבוע כי כבר בשלב הראשון יהיה על העובד להוכיח את השרירותיות וכי כלל העברת הנטל אינו חל במקרה של הבחנה שרירותית שאינה מבוססת על עילה ספציפית. היות שהשאלה אם הבחנה נתונה היא שרירותית היא שאלה מורכבת אשר הוכחתה דורשת משאבים, יאלצו בתי הדין ליצור קטגוריה מיוחדת של "שרירותיות בעליל" אותה יוכלו בתי הדין לקבוע על פי ידיעה שיפוטית.[22] גם אז, לדעתי, אנו צפויים לדיונים משפטיים ארוכים במקרי גבול. לכן, לדעתי, עדיפה גישת הרשימה הפתוחה.
פרופ' צבי כהנא, הקריה האקדמית אונו. אני מודה לסמדר פרידמן על העזרה במחקר.
אזכור מוצע: צבי כהנא "רשימה פתוחה, רשימה סגורה, או ללא רשימה – על סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (27.10.22) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/Kahana.
[1] מיטל פינטו "מדוע שרירותיות כשלעצמה מפלה, ג;ם אם אינה קשורה לעילות חשודות" עיוני משפט מו (צפוי להתפרסם ב-2022).
[2] ראו שם, בעמ' 5.
[3] ראו פינטו, לעיל ה"ש 1, בע"מ 16-17.
[4] סע"ש (אזורי ת"א) 28751-05-15 אברהם ברכה - מגן דוד אדום (נבו 8.5.2018).
[5] ע"ב (אזורי ת"א) 5817-00 עליזה נגלר - אל-על נתיבי אוויר בע"מ (נבו 18.11.2004) (להלן: עניין נגלר).
[6] ע"ב (אזורי חיפה) 2648-04 עו"ד נלי בר לב – חברת נמל חיפה בע"מ (נבו 7.1.2008).
[7] ת"פ (אזורי ת"א) 413-07 קטלית בע"מ - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (נבו 27.1.2009).
[8] תע"א (אזורי ת"א) 2808-10 עברי - המשרד להגנת הסביבה (נבו 7.12.2013).
[9] בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נו(6) 663, פס' 30 לפסק הדין של השופט חשין (2002) (להלן: עניין ניב). באותה פסקה מצטט השופט חשין אמרות דומות של השופט לנדוי בפרשת ברגמן ושל השופט זמיר בבג"ץ רקנט. התיייחסות לעקרון השוויון הכללי מצויה בפסקי דין רבים בדיני העבודה, ראו למשל בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל נ' דנילוביץ מח(5) 749 פסק הדין של השופט ברק (1994); בג"ץ 6069/10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר, פסק הדין של השופט רובינשטיין (נבו 5.5.2014); בג"ץ 5666/03 קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סב(3) 264, פס' 3 לפסק הדין של השופט ג'ובראן (2007).
[10] בג"ץ 1268/09 זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר, סה(3) 688 (אר"ש 27.8.2012) (להלן: עניין זוזל).
[11] עע"א (ארצי) 209-10 ליבי וינברגר - אוניברסיטת בר אילן (נבו 6.12.2012). (להלן: עניין וינברגר).
[12] עניין זוזל, לעיל ה"ש 10, פס' 9 לפסק הדין של השופט ג'ובראן; עניין וינברגר, שם, פס' 28 לפסק הדין של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה. מדובר באמרות אגב שכן לצורך פסקי דין אלו נדרשה רק הקביעה שרשימת תחומי ההפליה היא רשימה פתוחה, וההתייחסות לרשימת העילות היא בבחינת אמרת אגב. זאת ועוד, שני פסקי הדין עסקו בגופים ציבוריים – עניין זוזל התייחס למדינה ועניין ויינברגר לאוניברסיטה מתוקצבת.
[13] עניין זוזל, לעיל ה"ש 10.
[14] דנג"ץ 4191/97 אפרים רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000).
[15] אמנם שני פסקי הדין לא עסקו בגופים פרטיים – דנג"ץ רקנט, שם עסק בהסכם הקיבוצי בחברת אל-על, חברה ממשלתית, ובג"ץ זוזל, לעיל ה"ש 10, עסק בחקיקת משנה. אולם פסקי הדין בפרשות אלו ניתחו את הסוגיה גם על פי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה ולא רק על פי כללי המשפט המנהלי. עם זאת, מפסק הדין הנפרד של השופט ג'ובראן בבג"ץ זוזל עולה דווקא הגישה לפיה במשפט הפרטי מותר למעסיק להבחין על בסיס סיווג מקצועי והדבר לא יהווה הפרה של חוק שוויון ההזדמנויות. ראו פס' 10 לפסק הדין.
[16] עניין וינברגר, לעיל ה"ש 11.
[17] בנוסף לטיעונים אלה, מציע משה כהן-אליה טיעון נוסף נגד הרחבת איסור ההפליה בדיני העבודה - חוסר הלכידות הדוקטרינרית שייווצר כתוצאה מכך. ראו משה כהן אליה "שלוש הסתייגויות ממפעל ההרחבה של איסורי ההפליה בחקיקת העבודה בישראל" עבודה, חברה ומשפט יא 195, 210-206 (2006); לדיון, ראו פינטו לעיל ה"ש 1, בעמ' 49–50.
[18] ראו את פסק הדין של השופט חשין בעניין ניב, לעיל ה"ש 9.
[19] לדוגמה ליישום הדו-שלבי ראו בג"ץ 1758/11 אורית גורן נ' הום סנטר (אר"ש 17.5.2012); סע"ש (אזורי ת"א) 11863-08-18 מזרחי - ארגון ומדעי נהול יועצים, פס' 26 לפסק הדין של השופט כאמל אבו קאעוד (נבו 26.7.2020); פ"ה (אזורי י-ם) 23554-12-17 נמרוד חובר - מדינת ישראל (נבו 17.2.2020).
[20] ראו למשל ע"ע (ארצי) 16117-07-10 ישראלה חסון - רביקוביץ – 3M ישראל, פס' 28 לפסק הדין של השופט אילן איטח (נבו 19.12.2013); ע"ע (ארצי) 14705-09-10 יוסף מוצפי - בנק לאומי, פס' 15 לפסק הדין של השופטת (כתוארה דאז) ורדה וירט-ליבנה (נבו 16.5.2012).
[21] בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת, פס' 30 לפסק הדין של השופטת דפנה ברק-ארז (נבו 8.7.2021).
[22] למשל, דרישת מעסיק לפיה רק בעלי שיער אדום יתקבלו למשרה, היא שרירותית בעליל. לעומת זאת, הדרישה כי מועמדים יהיו בוגרים דווקא של מוסד אקדמי מסוים היא כנראה שרירותית, אולם הדבר ידרוש ניתוח ושופט לא יוכל להניח, בלי ניתוח כזה שמדובר בדרישה שרירותית.