על מצפה כרמים ושייח' ג'ראח: תשובה לפרופ' שחר ליפשיץ

PDF

ברשימה שפורסמה לאחרונה מבקש פרופ׳ שחר ליפשיץ[1] לקשור בין פסק הדין בעניין שייח׳ ג׳ראח[2] לבין התיק התלוי ועומד בדיון נוסף בעניין מצפה כרמים.[3] לדבריו, על השופטים הדנים בדיון הנוסף בעניין מצפה כרמים ללמוד מפסק הדין הנועז, כלשונו, בעניין שייח׳ ג׳ראח, ולאמצו בדרכם לחשיבה מחודשת ולאיתור דרכים משפטיות לא סלולות כדי למנוע תוצאות לא צודקות הנובעות מפסק הדין של בית המשפט העליון שעומד לדיון נוסף. קשירה זו מבסס ליפשיץ על כמה קביעות עובדתיות שגויות בנוגע לפרשת מצפה כרמים, ועל כמה הנחות (discounts) בנוגע להקשרים משפטיים חשובים המבחינים בין שני המקרים.

ליפשיץ טוען כי המשפחות במצפה כרמים פעלו על בסיס מצגים והתחייבויות רשלניות שהוצגו להן על ידי הרשויות וכי הקרקע אליה הם הועתקו נחשבה בטעות כקרקע השייכת למדינה מכוח צו תפיסה. עוד הוא טוען כי המתיישבים הם תמי לב וכי יש ספק בנוגע לבעלות במקרקעין. ברשימה זו אראה מדוע טענות עובדתיות אלה אינן נכונות. מכך יעלה כי גם המסקנות המתבססות עליהן אינן תקפות.

בחלק הראשון של הרשימה אדון בטענות העובדתיות שהציג ליפשיץ. בחלק השני אבחן לאור כך את שאלת היישום וההשוואה בין מקרה מצפה כרמים לפרשת שייח׳ ג׳ראח.

א. על מצפה כרמים

מצגים והתחייבויות

המשפחות שהתיישבו במאחז ״מצפה כרמים״ עשו כן על דעת עצמן, כאשר תיק המסמכים המפורט והמלא מראה כי מעולם לא ניתן להם לכך אישור.[4] נהפוך הוא: היו משפחות שאמורות היו להיות מועתקות מהמאחז המכונה ״מצפה כרמים הישנה״ בו ישבו לנקודה אחרת, אשר נפסלה על ידי מפקדת פיקוד מרכז (ביום 23.1.2000) בשל שיקולים של משפך אש סמוך. שלושה ימים לאחר פסילת הנקודה האחרת, ובלא כל עבודת מטה או הנחיה או הסמכה של רשויות שלטוניות כלשהן, התיישבו משפחות מ״מצפה כרמים הישנה״, וגם כאלה שלא הגיעו משם, בנקודה בה הן מצויות כיום, המכונה ״מצפה כרמים״.[5] כך, המדינה או המתיישבים לא הציגו כל פרטים נוספים על נסיבות ההקמה או על הפעולות להסדרת המאחז המועתק בראשיתו, כפי שהיו בנמצא בנוגע לנקודה שנפסלה בסופו של יום. עם העלייה לקרקע התקבל לגביה דיווח של יחידת הפיקוח של המנהל האזרחי.

דבריו של אלוף הפיקוד דאז יעלון בעדותו בבית המשפט המחוזי, לפיהם הוא ליווה את העלייה על הקרקע, עליהם מסתמך ליפשיץ ושהוזכרו בידי בית המשפט, מעוררים תמיהות רבות והם חסרי ביסוס במקורות לזמן אמת. הם מעוררים ספק גם הואיל וקשה לדמיין שאלוף הפיקוד עלה לקרקע לשם מיקום בנקודה שלא תועדה בכל מסמך שהוא מבלי שנכח במקום ראש תחום תשתית במינהל האזרחי, שהיה המוציא והמביא בענייני התיישבות. זה האחרון, לפי עדותו בבית המשפט אמר כי ״לא הייתי בהצבה בשטח. לא הייתי״, וכי ״מאז שהוקם מצפה כרמים לא הייתי שמה אפילו פעם אחת״.[6] מיהו זה אם כך שסייע לאלוף הפיקוד לקבוע את המיקום המתאים לעלייה על הקרקע?

אף אם ליווה האלוף את העלייה לשטח, אין בכך כל התחייבות שלטונית בת תוקף או צלה של התחייבות כזו, ואף לא נקבע כך על ידי בית המשפט.[7] גם אם היה בזמן אמת מצג שווא, אין בו כדי להוות הבטחה שלטונית. ואם הייתה הבטחה שלטונית הרי שמשהתברר שהקרקע הינה פרטית ולא תפוסה, השתנו הנסיבות ולא ניתן לקיימה. כפי שטענה המדינה בסיכומיה בהליך בבית המשפט המחוזי: ״כל מצג שעשה המינהל כלפי התובעים לא יכול להפקיע או לפגוע בזכויות, ודאי שלא בזכות בעלות של צדדים שלישיים. מצג שווא כאמור יכול, לכל היותר, לזכות את התובעים בסעדים במערכת היחסים בין הצדדים״.[8]

בניגוד לדבריו של ליפשיץ, הקרקע לא נחשבה בטעות כ״שייכת למדינה״ מכוח צו תפיסה. מעבר לכך שצו תפיסה אינו מקנה בעלות, ובוודאי לא למדינה, העיקר הוא שהמדינה לא טענה כי היתה מחשבה שהשטח הוא תפוס. הואיל ותפיסה עשויה להיות גם בהוראה בעל פה, יכולה היתה המדינה לומר כי מהתנהגותו של אלוף הפיקוד, כפי שהוא עצמו תיאר אותה, יש ללמוד על קיומה של הוראת תפיסה, בשטח החורג מזה שלגביו היה אכן קיים צו תפיסה.[9] אך היא סירבה לטעון כך ואף הדגישה כי יש לדחות את הטענה לפיה ניתן צו בעל פה שכן לא הובאה ״כל ראיה לכך שהמפקד הצבאי ביקש להגדיל את הצו ו/או הגדילו בפועל״.[10] למעשה, הקרקע היתה מחוץ לשטח צו התפיסה ומחוץ לשטח הסכם ההרשאה להסתדרות הציונית, אך בתוך צו שטח אש אשר ההימצאות בתחומו אסורה.

אין ספק כי כל אחיזה שנעשתה על ידי המתיישבים בקרקע נעשתה בלא כל היתר או רישיון בכתב.[11] מעולם לא ניתנו לגבי מצפה כרמים התחייבות, חוזה או הרשאה בידי רשות שלטונית המוסמכת לפעול באזור. בניגוד לדבריו של ליפשיץ, לא הייתה התחייבות או הבטחה של הממונה על הרכוש הממשלתי בכל שלב שהוא. הממונה הוא היחיד שפעולותיו השגויות עשויות להיות מוגנות לפי הפרשנות שאימץ בית המשפט העליון – בניגוד לדעתי – לצו בדבר רכוש ממשלתי.[12] אך הוא לא היה רשלן תם לב כפי שליפשיץ מציע. אם אכן הממונה לא נתן התחייבות – הרי שכלל לא התרשל שכן לא הפר את חובתו, שלא התעוררה שכן לא ניתנה התחייבות. ואם נתן התחייבות (וזה כאמור איננו המקרה) – הרי שבוודאי היה חסר תום לב שכן לא הייתה בפניו כל סיבה לסבור שהמקרקעין הם תפוסים. למעשה, מהחומר שהיה ידוע לו והמצוי בתיק הממונה, יכול היה לעלות מייד אחרת, כי אין בידו כל זכות במקרקעין. כאמור, הוא לא בירר שכן לא התחייב.

תום לב המתיישבים

ליפשיץ טוען כי המתיישבים במקום היו תמי לב. מבלי להידרש כעת לשאלת הערך הנורמטיבי של תום לב המתיישבים, אני חולקת על כך במישור העובדתי. טענת המתיישבים המקוריים של ״מצפה כרמים הישנה״, שבודדים מהם מצויים היום במצפה כרמים, לקיומו של תום לב נשענת על כך שלטענתם נאמר להם בעל פה כי ״נמצא לכם פתרון״.[13] זה אינו מקים להם מעמד של תמי לב כאשר עלו על קרקע ללא כל היתר או הסדרה. תום לב הנשען על הסכם עם הממונה על הרכוש הממשלתי – אין.

מבלי אף להידרש לערך הנורמטיבי של קיום בר-רשות מטעם ההסתדרות הציונית, אשר לכאורה מכוחה פעלו המתיישבים, למרות שהיא חסרת כל זכויות במקרקעין, בכל מקרה היא לא הראתה כי ערכה התקשרויות עם צדדים תמי לב (או בכלל) קודם להגשת העתירה לבג״ץ. היא נמנעה מלהציג כל חוזה בר רשות כזה וכל רישום במרשמיה הפנימיים הנוגע למצפה כרמים.[14] לסיכומיה בערעור היא צירפה, לשם הדגמת החוזים שהיא עורכת, הסכם מיום 15.6.2011 (אשר פרטיו מחוקים ללא שניתן לזהותם). הסכם זה נערך ארבעה חודשים לאחר הגשת העתירה בעניין סאלחה לבג״ץ (ולאחר שניתן צו ארעי בחודש פברואר 2011).

בנוסף, לתצהיר עדות ראשית של מר גור אריה בשם המתיישבים צורפו העתקי אישורי ״בר רשות״ מהם עולה כי חלק ניכר מהתובעים/משיבים בתיק הינם בני רשות במקרקעין כלשהם ממועדים שונים לאחר הגשת העתירה והצו הארעי,[15] שלאחריהם בוודאי לא היו (וההסתדרות הציונית לא הייתה) תמי לב אם התקשרו ביחס למקרקעין. מיעוטם של המתיישבים – משפחות גור אריה וימין – מזוהים במסמכים אלה כבני רשות ממועד המאוחר בכמה שנים לאחר העלייה על הקרקע, כלומר שעלייתם על הקרקע לא נעשתה בהסתמך על מעמד זה, יהיה ערכו אשר יהיה.

יתר על כן, בנוסח ההסכם שצירפה ההסתדרות הציונית מצוין כי המתיישבים יודעים כי למיישבת זכות לפנותם ״לפי בחירתה ושיקול דעתה״; כי הם מתחייבים לבנות בית מגורים על המגרש ״בהתאם לתכנית מאושרת כדין ובהתאם להיתר בניה שינתן כדין״ ולא לבצע כל פעולה במגרש שהיא לא בהתאם לתכנית מאושרת כדין ולהיתר בניה כדין; כי הם יודעים כי הממונה על הרכוש הממשלתי יכול וידרוש מהם לחתום על חוזים ולשאת בתשלומים, וכי הם מתחייבים ״לפעול על פי הוראות הממונה״. למצער, כל שיש בידי המתיישבים הוא התחייבות אובליגטורית (של מי שאינו בעל כל זכויות במקרקעין כולל רשות) אשר נוצרה במרבית המקרים לאחר שניתן צו ארעי, הכפופה לחובה לבנות כדין, לציית להוראות הממונה, ולפנות את המקרקעין לפי דרישת ההסתדרות הציונית. מובן כי משעה שמתברר להסתדרות הציונית שהיא חסרת זכויות בקרקע שכן המקרקעין הם פרטיים עליה לפעול לסיום ההרשאה ולהשבת הקרקע שכן אחרת היא פולשת לקרקע לא לה.[16]

חשוב להדגיש כאן כמה נקודות נוספות בנוגע לפגיעה בתושבים. ראשית, מבני הקבע הבלתי חוקיים בהם הם יושבים כיום נבנו ב-2011, ומיד עם בנייתם ניתן צו ארעי האוסר על המשך הבניה ובהמשך ניתנו צווי הריסה. קודם להקמת מבני הקבע התגוררו המשפחות, אשר אין זהות בינן לבין אלה היושבים כיום במקרקעין,[17] במבנים יבילים, תחת – לפי טענתם – המחשבה כי המדובר בשטח הנתון לתפיסה צבאית. מטבע הדברים, קיומה של תפיסה צבאית מוגבל בזמן ואופייה הזמני והארעי של ההתיישבות מכוחה באופן כללי, ושל ההתיישבות במבנה יביל בשטח תפוס (לכאורה) בפרט, צריכים להכתיב את היקף הציפיות. כך, בפרט כאשר ההתמקמות במקום נעשתה לאחר פינוי נקודה אחרת, שהוקמה אף היא ללא כל בסיס בדין, כשיש להניח שלא ציפיות משפטיות מבוססות עמדו ברקע פעולות המתיישבים, אלא עמדות אידאולוגיות לפיהן תפיסת השטח בפועל תכתיב את עתידו.[18]

זכויות הבעלות

עוד טוען ליפשיץ, וזאת היא נקודה חשובה מבחינתנו בהשוואה שהוא מבקש לערוך בין עניין שייח׳ ג׳ראח לעניין מצפה כרמים, כי שאלת הבעלות במקרקעין לא הוכרעה בעניין מצפה כרמים. אך אף זה אינו נכון. הבעלות במקרקעין במצפה כרמים היא בלא צל של ספק בעלות פרטית פלסטינית.[19] לטענת העותרים הם בעלי הזכויות הנכונים, ומכל מקום קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הוא אינו ״נדרש לשאלה האם הוכיחו הנתבעים את בעלותם במקרקעין״ אינה יכולה לקום לחובתם.[20]

יתירה מכך, לפי הדין החל באזור, אם הבעלים אינו נוכח, הרי שזכויותיו צריכות להישמר לו על ידי הממונה על הרכוש הנטוש,[21] החב בחובת נאמנות כלפי הבעלים לשמור על הנכס עד לכשישוב.[22] מימוש של חובת נאמנות זו חייב להביא את האינטרסים של בעלי הקרקע הנעדרים, ולא כל אינטרס התיישבותי-ישראלי. כיוון שמדינת ישראל אינה נוהגת להפריד בין פעולותיו של הממונה על הרכוש הממשלתי לאלה של הממונה על הרכוש הנטוש, יש חשש של ממש שהממונה על הרכוש הנטוש אינו מקיים את חובות הנאמנות שלו כלפי בעלי הנכס.[23] כך, לו היה מקיים חובות אלה, אפשר שהיה מתייצב בעצמו להגן על עניינם של בעלי הנכסים (אם הם אכן, או חלקם, אינם נוכחים באזור) מפני תפיסתם הלא חוקית בידי תושבי מצפה כרמים. על כן, הבעלות בעניין מצפה כרמים היא פרטית פלסטינית. טענת העותרים לזכויות במקרקעין לא נשללה, וגם אם הם אינם מייצגים את מלוא הזכויות במקרקעין, מי שצריך היה להגן על עניינם של הבעלים שלא התייצבו בעצמם, בהנחה שהם אולי נעדרים, היינו, הממונה על הרכוש הנטוש, לא עושה כן בשל ניגוד עניינים מוסדי בו הוא שרוי, שכן הממונה על הרכוש הממשלתי והממונה על הרכוש הנטוש הם אותו האדם, ואותו המוסד במישור המעשי.

ב. על מצפה כרמים ושייח׳ ג׳ראח: יישום והשוואה

בנוגע למצגים והתחייבויות ולתום לב התושבים, הסיפור בשייח׳ ג׳ראח שונה מאוד מזה שבמצפה כרמים. בשייח׳ ג׳ראח המדובר במשפחות המתגוררות במבנים אשר נבנו לטובת שיכון פליטים על ידי ממשלת ירדן לפי הסכם עם סוכנות האו״ם ליישוב פליטים. המשפחות מחזיקות בחוזה עם רשות שלטונית מוסמכת, רשות אשר פעלה לפי חוקי המקום, שראו ברכוש (היהודי) כמוקנה לאפוטרופוס לנכסי אויב. לפי חוזה זה הם ״בנקיפת אצבע״ זכאים להירשם כבעלים במקרקעין.[24] גם אם פעולותיה של רשות זו היו שלא כהלכה, החוק הישראלי מחייב מתן תוקף להתחייבויות ולפעולות שלטוניות שנעשו על ידי ירדן בהקשר מסוים זה, בבחינת דין רציפות.[25] עמדה זו של המשפט הישראלי מכתיבה את כשרות פעולות הירדנים שהעניקו זכות להרשם כבעלים למי שיושבו על ידם במקרקעין.[26] זהו אינו המצב במצפה כרמים, שם לא רק שאין התחייבות כלשהי, כאמור, אלא שאף אין הסדר חוקי המחייב לכבד את תוקפה של התחייבות שניתנה שלא כדין. יתר על כן, לפי טענתי – אשר לא התקבלה על ידי בית המשפט העליון – אין בכלל הסדר חוקי המאפשר להכפיף את זכות בעלי הקרקע להתחייבות שלא כדין שנתנה הרשות לאחר בנוגע לאדמתו. זוהי המחלוקת בנוגע לתוקף הקנייני של סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, לגביה מציין ליפשיץ כי הוא אינו עוסק בה לגופה ואף אני לא אשוב להידרש לה כאן.

לגבי נושא הבעלות, כפי שציינתי לעיל, בעוד שבמצפה כרמים המקרקעין עברו הסדר והמקרקעין נרשמו בשם בעלים פלסטינים, בשייח׳ ג׳ראח הליך הסדר הזכויות במקרקעין היה עודו באיבו ערב מלחמת ששת הימים, וטרם הושלם עד היום בעטיה של המדינה שסירבה לעשות כן. שני הצדדים מחזיקים בתביעות בעלות נוגדות, מה שאין כך המקרה בעניין מצפה כרמים בו המתיישבים או הממונה אינם טוענים לבעלות כלל. בנסיבות אלה, בעוד שבמצפה כרמים הליך הבעלות כבר הוכרע, בשייח׳ ג׳ראח טרם היתה עד היום, חרף כל השנים שחלפו, ההזדמנות הנאותה לברר את טענות הבעלות הנוגדות. בשל כך, היה השופט עמית סבור בעניין שייח׳ ג׳ראח כי ״איני רואה היגיון וצדק בסילוק יד ובפינוי המערערים מהמתחם, כאשר במסגרת הליכי הסדר – שעל אף שהתמהמהו יגיעו מחר או מחרתיים או תוך מספר שנים – עשוי להתברר כי זכות הבעלות נתונה להם או שהם זכאים לרכוש את הבעלות בנקיפת אצבע, תוך מימוש זכות האופציה שניתנה להם״.[27]

ליפשיץ טוען כי יש ללמוד מעניין שייח׳ ג׳ראח לעניין מצפה כרמים בהתייחס לשלושה עקרונות שהוא מפיק מפסק דינה של השופטת ברק-ארז בעניין שייח׳ ג׳ראח.

ראשית, הוא טוען כי מדובר במצפה כרמים בתאונה משפטית בין זכויות קנייניות שאינן שוות בעוצמתן. אני חולקת על כך: מצד אחד ישנה זכות קניינית מסוג בעלות מלאה, ומצד שני, אין כל זכות קניינית. ליפשיץ מתייחס לכך שהקרקע היא חקלאית, כאשר ״גם לבעלים מוכחים, ככל שיימצאו, אין קשר ממשי אליה לפחות 40 שנה״. יש לזכור מדוע כך הוא המצב: השטח היה מוכרז כשטח אש סגור לכניסת תושבים מאז 1967.[28] חוסר האפשרות לעשות שימוש בשטח בגלל הגבלותיה של ישראל עצמה לא יכול ולא צריך להינקף לחובתם של בעלי הקרקע. יצוין כי עד לסגירת השטח, מקרקעין באזור היו מעובדים בידי תושבי דיר ג׳ריר.[29]

בעניין שייח׳ ג׳ראח נוצרה אכן סוג של תאונה משפטית בגלל קיומן של שתי מערכות זכויות נפרדות, התלויות בזמן ובמקום: הזכות של הוועדים היהודיים אשר רכשו את המקרקעין, ואשר המקרקעין שוחררו להם (בכפוף לזכויות צדדים שלישיים) לפי חוק הכנסת, בשנת 1972; והזכות של התושבים הפלסטינים אשר נוצרה להם מכוח התחייבות בת תוקף שניתנה על ידי השלטון הירדני אשר ראה במקרקעין רכוש אויב המוקנה לו, אשר לפי דברי ההסבר לאותו חוק לא צריכה הייתה להיפגע עקב השחרור. לא כך הוא המצב במצפה כרמים.

שנית, ליפשיץ טוען כי ״הדרישה מבית המשפט הישראלי להגן על הסתמכות צד תם לב על פעולות שלטוניות של הריבון שהוצגה בצורה כה משכנעת בפרשת שייח׳ ג׳ראח בהקשר לדיירים שרכשו זכויות בהנחיית הממשלה הירדנית נכונה וביתר שאת בעת שבית משפט ישראלי עוסק במצגים שהוצגו על ידי מדינת ישראל למתיישבים שפעלו בהנחייתה״. ואולם, בפרשת שייח' ג׳ראח לא הייתה כל הישענות מצד מי מהשופטים על תום ליבם של הדיירים שרכשו זכויות מידי הממשלה הירדנית. ההסתמכות הייתה על התחייבות בת תוקף שניתנה על ידי ממשלת ירדן, ואשר לפי הדין החל בישראל היא מחייבת כאילו ניתנה על ידי עובד ציבור ישראלי.

לגבי הטענה כי על בית משפט בישראל לנהוג הקפדה יתירה במצגים שהוצגו על ידי מדינת ישראל למתיישבים שפעלו בהנחייתה: מעבר לכך שאיני סבורה שעובדתית תנאי זה מתקיים במקרה דנן, חשוב לשים לב לכך שבית משפט בישראל הדן בפעולותיה של מדינת ישראל בנוגע למתיישבים ישראלים שפעלו בהנחייתה עושה כן תוך שהוא מחוייב, לכל הפחות, להתייחס למעמדם האזרחי והפוליטי השונה של המתיישבים הישראליים והבעלים הפלסטינים הנתונים תחת כיבוש ישראל.[30] ליפשיץ קורא לבית המשפט לפעול על פי האינטרסים הפנימיים והלאומיים של ישראל, כשהוא מתעלם מהעובדה כי המדובר בשטח כבוש, לגביו לכוח הכובש חובות הגנה מוגברות כלפי אוכלוסיית המקום וקניינה.[31] ליפשיץ מתעלם מכך שמדינת ישראל אינה מסוגלת לייצג את ענייניהם של התושבים הפלסטינים הנתונים תחת כיבושה, כיוון שהם חסרי כל מעמד אזרחי ביחס אליה.[32] בית המשפט הישראלי דן בעניינם של תושבי האזור, אך שופטיו אינם נבחרים בהליך המביא את מעמדם בחשבון. לכן, אני סבורה כי על ליפשיץ היה דווקא להגיע למסקנה ההפוכה: על בית המשפט הישראלי לנהוג זהירות יתרה ממש בבואו לתת תוקף לפעולות ממשלת ישראל באזור, ככל שהן אינן עולות בקנה אחד עם חובותיה להגן על קניין הפרט של התושבים המוגנים, וככל שהן אינן עולות בקנה אחד עם האינטרסים של אוכלוסייה זו או עם צרכי בטחון ממשיים.

כך גם בנוגע להיבט מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה אליו מתייחס ליפשיץ. הטענה כי ישנה פגיעה במעמדו של היועץ כשבית המשפט אינו מקבל את עצותיו, פגיעה המצדיקה הסגתן של זכויות אדם – אינה נראית לי סבירה. מטבע הדברים על בית המשפט לקבל את החלטותיו לפי טיב העניין שבפניו, ומתוך עצמאותו השיפוטית, ולא מתוך החשש שמא עמדתו של היועץ, המייעץ לממשלה ולא לבית המשפט, לא תתקבל. היועץ הוא אשר, מתוך אחריות למעמדו, צריך לדאוג כי עצותיו יתאמו במידת הקירוב האפשרי להגנה הנדרשת לזכויות אדם שבית המשפט עשוי להכיר בה. אם במקרה זה יש פגיעה במעמדו של היועץ היא נובעת מן העובדה שהיועץ המשפטי לממשלה אינו מביא בחשבון את עניינם של הפלסטינים שאינם אזרחי או תושבי ישראל אף על פי שהם הנפגעים הבלעדיים ממדיניותו. אם כך הוא, שוב, חובה לפחות על בית המשפט אם הוא רוצה להיחשב כמי שמציית לכללי המשפט הבינלאומי וליסודות של צדק, לנהוג בבחינת ״את פתח לו״ ולהבטיח ככל הניתן הגנה על זכויותיהם של הלא-מיוצגים במסדרונות השלטון.

לבסוף, על הצורך ״לכבד הבטחות של ריבון״ אליו מפנה ליפשיץ. כאן אין הבטחות שניתן לכבד. לו היו הבטחות הן היו שלא כדין, ואם היו כדין יש להשתחרר מהן עם גילוי העובדות ההופכות אותן להבטחות שלא ניתן היה לתתן. ביחס למקרקעין הנדונים, ישראל אינה ריבון אלא כוח כובש, והצורך לכבד את הבטחותיה אינו עולה אלא נופל מהצורך לקיים את החובות של הכוח הכובש.

שלישית, ליפשיץ סבור כי במצבים של צדק מעברי לא תמיד ניתן להחזיר את הזכויות לבעלים. אכן כך. ואולם, אין המדובר כאן על מצב של צדק מעברי לפחות משתי סיבות. סיבה ראשונה, המדובר בשטח כבוש במסגרתו חלות על הכובש חובות להגן על קניין הפרט. אין מדובר במצב שלאחר שינוי פוליטי או משפטי המחייב הכרה במעשים שכבר נעשו, כמו בשייח׳ ג׳ראח. סיבה שניה, התושבים במצפה כרמים ישבו במבנים יבילים, ללא כל היתר או הרשאה ממוסמכים למשך כ-10 שנים בלבד. כשבאו לבנות את מבני הקבע לא פנו לקבל היתר בניה וחוזים עם הממונה. מאז תחילת הבניה מתנהלים הליכים משפטיים בעניינם, הוצאו צווי הריסה והתבהרה התמונה במלואה לגבי מעמדם. אין המדובר בהתבססות רבת דורות שיש להגן עליה. ליפשיץ מוסיף וטוען כי כך בפרט כאשר שאלת הבעלות לא הוכרעה. כאמור, זוהי טענה עובדתית לא נכונה, ועל כן אני סבורה כי המחשבות החוקתיות שהעליתי ברשימה קודמת, על הגנת מחזיקים מפני פינוי בצל קיומם של הליכי בירור שטרם הסתיימו,[33] אינן רלבנטיות למקרה זה. כפי שהסברתי לעיל, אף במקרה הקיצון שבו יתברר כי זהות הבעלים אינה ניתנת לאיתור, יש חובה להגן על רכושו לפי כללי הרכוש הנטוש. שיכונם של מתיישבים יהודים בבתי קבע על קרקע פרטית של נעדרים אינו עולה בקנה אחד עם חובת נאמנות זו.[34]

סיכום

בפרשת מצפה כרמים התברר ללא צל של ספק כי ישנה תפיסת קרקע שלא כדין ובנייה בלתי חוקית על קרקע פרטית פלסטינית של תושבי האזור הפלסטינים. מכך נובעת התוצאה של הצורך בהריסת המבנים והשבת הקרקע לבעליה. הנסיון ללמוד ממצפה כרמים לעניין שייח׳ ג׳ראח נעשה בהתעלם משני המרכיבים החיוניים למלאכת ההיקש: הניסוח המדויק של העובדות בכל אחד מן המקרים, והניתוח המלא של ההבדלים הנורמטיביים בין המצבים. הצבת העובדות מראה כי בשייח׳ ג׳ראח מה שפעל לטובת הימנעות מפינוי בנסיבות של טענות בעלות נוגדות בין הצדדים, הוא הזמינות של הליך בירור שנקיטתו נתונה בהחלטת המדינה והעובדה שכל עוד הליך זה לא הוכרע לכל הפחות לשני הצדדים טענות טובות. יש להכריע בטענות אלה לפי כללי הכרעה שונים אשר בית המשפט שדן בהליך כבקשת רשות ערעור על הליך פינוי דייר מוגן אינו יכול לקיימם. עד לקיום הבירור תהיה ההחזקה בנכסים בידי מי שהחזיקם כבר מעל ל-65 שנים, אשר כניסתו למבנים וטענות הזכות שלו נשענים על חוזים עם הרשות המוסמכת אותה עת. אותה רשות לא טעתה בנוגע לזכות הנוגדת (של הוועדים היהודיים) במקרקעין, אלא להיפך, פעלה מתוך מה שהיא האמינה שזכותה לעשות במקרקעין אלה לפי דיני המסחר עם האויב.

לעומת זאת, במצפה כרמים המדובר על מי שאין לו כל זכות קניינית בנכסים ואף לא כל טענת זכות שכזו. כל שיש לו הוא, אם בכלל, הוא הסתמכות על מסרים בעל פה שניתנו בסמוך להצבת מבנים יבילים על הקרקע, כאשר אם ניתנו מסרים כאלה הם ניתנו בידי מי שלא הייתה לו הסמכות החוקית לפגוע בקניין הפרט, אלא באמצעי אחד אשר כן עמד לזכותו: הכרזה של שטח תפוס. כפי שכבר טענתי בעבר, אם אכן אלוף הפיקוד אותה עת היה בהבל פיו נותן צו לתפיסת המקרקעין לצרכים צבאיים, היה זה מצב דברים שונה.[35] ואולם, המדינה לא אבתה לטעון כן מטעמיה שלה. אלה שהתיישבו אי אז במקרקעין, שאין זהות בינם לבין המחזיקים בפועל דהיום, לא עשו כן על בסיס חוזה שנחתם עמם על ידי בעל הסמכות החוקית אותה עת. השימושים שעשו במקרקעין לא הודרכו ולא הונחו משרשרת מסמכים שרק בדיעבד התגלתה כפגומה. אך גם לו היינו רואים בהם כתמי לב, הרי שכל תמימותם נוגעת לאמונה כי מדינת ישראל תגן עליהם ויהי מה – ״נמצא לכם פתרון״. אם הם מתבדים בכך, שכן כפי שהורה בית המשפט בפסק הדין שבדיון הנוסף יש לפנותם, הרי שאמונתם נכזבה. אך זכותם הקניינית או המעין קניינית או אפילו האובליגטורית לא נפגעה שכן אין כזו בנמצא.

---

*מרצה בכירה, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן. תודתי נתונה ליניב רוזנאי. גילוי נאות: המחברת ערכה חוות דעת מטעם המבקשים בתיקי שייח׳ ג׳ראח – רע״א 2841/21 דג׳אני נ׳ נחלת שמעון בע״מ (תלוי ועומד) ורע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (נבו 1.3.2022); וכן מטעם המערערים והעותרים בתיק מצפה כרמים – בג״ץ 953/11 סאלחה נ׳ שר הבטחון (נבו 27.8.2020).

אזכור מוצע: רונית לוין-שנור "על מצפה כרמים ושייח׳ ג׳ראח: תשובה לפרופ׳ שחר ליפשיץ" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (9.5.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/levine-schnur-response.

[1] שחר ליפשיץ "שייח' ג'ראח פינת מצפה כרמים״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (16.4.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/Lifshitz.

[2] ע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (נבו 1.3.2022).

[3] דנ״א 6364/20 שר הבטחון נ׳ סאלחה (תלוי ועומד), על פסק הדין בבג״ץ 953/11 סאלחה נ׳ שר הבטחון (נבו 27.8.2020) (פסק הדין הכריע במאוחד בעתירת סאלחה ובע״א 7668/18 סאלחה נ׳ אנג׳ל) (להלן: עניין סאלחה).

[4] ראו רונית לוין-שנור ״אין אתונות מדברות ואין מלאכים בכרמים: על פרשת ׳מצפה כרמים׳: בעקבות ת״א (מחוזי י-ם) 29754-11-13‏ ‏אנג'ל נ' סאלחה״ המשפט ברשת – זכויות אדם 86, 4 (2018) (להלן: לוין-שנור ״אין אתונות״).

[5] שם, בעמ׳ 27-26; עניין סאלחה, לעיל ה״ש 3, פס׳ 9 לחוות דעתה של הנשיאה חיות.

[6] עדות סא״ל יאיר בלומנטל, שהיה בזמנו ראש תחום תשתית במינהל האזרחי, פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי בת״א (מחוזי י-ם) 29754-11-13‏ ‏אנג'ל נ' סאלחה (להלן: התיק במחוזי), בעמ׳ 257, שורה 9, ובעמ׳ 276 שורות 18-10, כפי שהם מובאים בסיכומים מטעם המינהל האזרחי באיו״ש במסגרת התיק במחוזי, פס׳ 68.

[7] השוו: ע״א 5566/18 עזבון שמעון נ׳ רשות מקרקעי ישראל (נבו 3.1.2020); בג"ץ 4713/93 גולן נ׳אפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ״ד מח(2) 638, 648 (1994).

[8] סיכומים מטעם המינהל האזרחי באיו״ש במסגרת התיק במחוזי, לעיל ה״ש 6, פס׳ 79.

[9] צו תפיסה 18/80 עבור כוכב השחר, מיום 29.7.1980. המקרקעין אינם בתחומו ומרוחקים מאות דונמים מגבולו. ראו רונית לוין-שנור ״הטוב, הרע והמכוער בפרשת ׳מצפה כרמים׳״ בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטה העברית (30.8.2018) (להלן: לוין-שנור ״הטוב, הרע״). להתייחסות לכך ראו עניין סאלחה, לעיל ה״ש 3, פס׳ 23 לחוות דעתו של השופט הנדל.

[10] סיכומים מטעם המינהל האזרחי באיו״ש במסגרת התיק במחוזי, לעיל ה״ש 6, פס׳ 61.

[11] עניין סאלחה, לעיל ה״ש 3, פס׳ 60 לחוות דעתה של הנשיאה חיות: ״אין למעשה מחלוקת כי חלקות 13 ו-23 הן מקרקעין פרטיים מוסדרים וכי הבנייה בהן נעשתה באופן בלתי חוקי, בניגוד למערכת ההנחיות החלה, תוך חריגה מהייעוד שנקבע במסגרת התכנית החלה ומבלי שהוצאו היתרי בנייה למבנים שנבנו בהן״.

[12] ס׳ 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס׳ 59), התשכ״ז-1967; עניין סאלחה, לעיל ה״ש 3, פס׳ 37 לחוות דעתה של הנשיאה חיות. רונית לוין-שנור ״ללא תקנה: על ׳תקנת השוק׳ במקרקעין באזור יהודה והשומרון״ משפטים נ 307 (2020) (להלן: לוין-שנור ״ללא תקנה״). רונית לוין-שנור ״זכויות במקרקעין באזור יהודה והשומרון: הליכי הכרה, כללי הכרה וכללי הגנה״ משפטים נב (צפוי להתפרסם, 2022) (להלן: לוין-שנור ״זכויות במקרקעין״).

[13] עדות מר גור אריה מטעם המתיישבים, במסגרת התיק במחוזי, פרוטוקול עמ׳ 137 שורות 13-7, כפי שהם מובאים בסיכומים מטעם המינהל האזרחי באיו״ש במסגרת התיק במחוזי, לעיל ה״ש 6.

[14] כך עלה מתצהיר עדות ראשית של מר שגב מטעמה של ההסתדרות הציונית שהוגש במסגרת התיק במחוזי, שם.

[15] סיכומים מטעם המינהל האזרחי באיו״ש במסגרת התיק במחוזי, שם, פס׳ 74.

[16] ראו בהקשר זה לוין-שנור ״ללא תקנה״, לעיל ה״ש 12, בעמ׳ 353-352.

[17] סיכומים מטעם המינהל האזרחי באיו״ש במסגרת התיק במחוזי, לעיל ה״ש 6, פס׳ 73.

[18] ראו מיכל סליטרניק ״אינטרס ההסתמכות של מתיישבים ישראלים בשטחים הפלסטינים״ משפט ועסקים כה (עתיד להתפרסם).

[19] ראו לעיל, ה״ש 11.

[20] ת״א (מחוזי י-ם) 29754-11-13‏ ‏אנג'ל נ' סאלחה, פס׳ 190 (נבו 28.8.2018).

[21] צו בדבר נכסים נטושים (רכוש הפרט) (יהודה והשומרון) (מס׳ 58), התשכ״ז-1967.

[22] רונית לוין-שנור ״עמונה, ממונא ואיסורא: בג״ץ 794/17 זיאדה נ׳ מפקד כוחות צה״ל בגדה המערבית״ המשפט ברשת – זכויות אדם 73, 30 (2018).

[23] לוין-שנור ״זכויות במקרקעין״, לעיל ה״ש 12, בעמ׳ *20-19.

[24] עניין ג׳אעוני, לעיל ה״ש 2, פס׳ 13 לחוות דעתו של השופט עמית.

[25] תקנה 19 לתקנות הסדרי משפט ומינהל (רציפות הליכים אזרחיים, אכיפת פסקים והכרה במסמכים), התשכ״ח-1968, שהוצאו על פי סעיף 25 לחוק הסדרי משפט ומינהל, התשכ״ח-1968. לכך שאת המונח ״מסמך״ יש לפרש באופן רחב בהקשר של הליכי הסדר, ראו ב״ש 110/71 אל-עלמי נ' אל-עלמי, פ''ד כט(1) 17, 20 (1974). הנושא אומץ בעניין ג׳אעוני, לעיל ה״ש 2, פס׳ 13 לחוות דעתו של השופט עמית, גם בהקשר של התחייבויות שלטוניות להענקת זכויות במקרקעין שנחשבו לרכוש אויב. ראו רונית לוין-שנור "הגנת מחזיקים מפני פינוי בצל קיומם של הליכי בירור שטרם הסתיימו: מחשבות חוקתיות בעקבות פסק הדין בעניין שייח' ג׳ראח״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (10.3.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/levine-schnur (להלן: לוין-שנור ״מחשבות חוקתיות״). להחלת חזקת התקינות על פעולות הממונה הירדני על נכסי האויב, ראו גם רע״א 2167/21 סווטי נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי (נבו 25.3.2021) (השופט סולברג).

[26] ראו חוות דעת מומחית מאת רס"ן (במיל') ד"ר רונית לוין-שנור מטעם המבקשים ברע״א 2841/21 דג׳אני נ׳ נחלת שמעון בע״מ וברע״א 2401/21 ג׳אעוני נ׳ נחלת שמעון בע״מ (27.7.2021) https://bit.ly/32Phv0z.

[27] עניין ג׳אעוני, לעיל ה״ש 2, פס׳ 17 לחוות דעתו של השופט עמית.

[28] שטח אש 906, הוכרז ביום 1.8.1967. ראו לוין-שנור ״אין אתונות״, לעיל ה״ש 4, בעמ׳ 28.

[29] ראו שם, בעמ׳ 9, מכתב ד. רוזנפלד, הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי, מיום 29.12.1975, המובא בנוסחו המלא שם.

[30] ראו גם סליטרניק, לעיל ה״ש 18.

[31] ראו עניין סאלחה, לעיל ה״ש 3, פס׳ 44 לחוות דעתה של הנשיאה חיות; בג״ץ 5439/09 עבדאלקאדר נ׳ ועדת העררים הצבאית (20.3.2012).

[32] Itamar Mann & Yael Berda, Voting as a Vehicle for Self-Determination in Palestine and Israel, 100 Tex. Law Rev. (2022).

[33] לוין-שנור ״מחשבות חוקתיות״, לעיל ה״ש 25.

[34] ראו עמיר ליכט ״דיני עמונאות – לקראת הלכה חדשה לגבי תחולתה של חובת אמון״ בלוג נקודה בסוף משפט (23.11.2017); עמיר ליכט ״נאמנים פצעי אוהב – ניגוד עניינים, תום לב ושיקולים זרים בהפרת חובת אמון״ בלוג נקודה בסוף משפט (26.11.2017); לוין-שנור ״אין אתונות״, לעיל ה״ש 4.

[35] ראו לוין-שנור ״הטוב, הרע״, לעיל ה״ש 9.