שייח' ג'ראח פינת מצפה כרמים

PDF

פתח דבר

שופטים אינם נוהגים לחשוף בפסקי-דינם את התהליכים הפנימיים שעברו. אולם בפרשת מיטלברג נ' נייגר,[1] השופט מישאל חשין ז"ל העניק הצצה לתהליך שעבר:

".. הגעתי לידי מסקנה שהמבקשת לא הצליחה להוכיח את התביעה ולכן דין תביעתה להדחות". כך חתם בית-משפט קמא את פסק-דינו, וכך אמורים היינו אף אנו לעשות. חזקה עלינו מצוות המחוקק, והוראת סעיף 15 לחוק הינה חד-משמעית בלשונה... חד וחלק, סגור ונעול. מסקנה זו – המציגה עצמה כאחת ואין-בלתה – גורמת אי-נחת ואי-נוחות, והרהור נוסף עשוי להעלות מחשבה אם אין היא מכאניסטית ביסודה, על דרך צירוף מושג אל מושג וספרה אל ספרה, כמו ענייננו במשוואה מתמטית... בשוותנו כל אלה נגד עינינו, נחזור ונשאל עצמנו אם אמנם אותה מסקנה,המציגה עצמה כאחת ויחידה –...– הינה אמנם אחת ויחידה. נודה על אמת: מסקנה זו גורמת לנו אי-נחת וטרדה לא מעטה; ומשמצאנו עצמו עומדים במקום שאנו עומדים – כמו איבדנו את דרך הישר – אמרנו נחזור על עקבינו, ונבדוק שמא יצאה שגגה מלפנינו בפירושן ובניתוחן של הוראות הדין שלעניין ובהבנתם של עיקרי יסוד."

פרשת שייח' ג׳ראח

סגנונה של השופטת ברק-ארז מאופק יותר וחושפני פחות. ועדיין, פסק דינה בפרשת שייח' ג'ראח[2] משקף דינאמיקה שיפוטית דומה.

פרשת שייח' ג'ראח עסקה בתביעה לסילוק יד שהגישה חברת נחלת-שמעון בע"מ (להלן: נחלת-שמעון), כנגד כמה דיירים המתגוררים בבתים בשכונת שייח' ג'ראח בירושלים, במתחם המוכר כאזור מערת שמעון הצדיק (להלן: המתחם). נחלת-שמעון, רכשה את הבעלות במתחם מהבעלים של החלקות הללו בתקופה שקדמה להקמת המדינה (להלן: הבעלים המקוריים). הבעלות במתחם הופקעה מן הבעלים המקוריים בתקופת השלטון הירדני והושבה להם על ידי מדינת ישראל לאחר מלחמת ששת-הימים. הדיירים שכנגדם הוגשה התביעה, ברובם הינם חליפים של משפחות פליטי מלחמת העצמאות, שהורשו לגור בדירות הללו על ידי הממשלה הירדנית (להלן: הדיירים). בתי-המשפט הדיוניים קבעו שנחלת-שמעון היא הבעלים של הנכס ושמעמדם של הדיירים הוא כשל דיירים מוגנים. בהתאם לדיני הגנת-הדייר, נפסק שמאחר שהדיירים לא שילמו שכר דירה לבעלים, חלקם העבירו את הנכס ללא רשות לדיירי משנה וחלקם בנו במקרקעין תוספות בנייה ללא אישור – ניתן לסלקם מן הנכס. רכיבים משמעותיים בפסקי הדין הדיוניים התבססו על הנחות דיוניות, עובדתיות ומשפטיות שמקורן בהתדיינויות והסכמות קודמות בין הצדדים, או כאלה שהצדדים באו מכוחם במגוון הליכים שהתקיימו לגבי המתחם.[3]

אף במקרה של פרשת שייח' ג'ראח הכרעת בתי המשפט הדיוניים נדמית כתוצאה ההכרחית מהפעלה ״מכניסטית״ של הדין.[4] אולם, השופטת ברק-ארז קיבלה את הערעור שהגישו הדיירים וקבעה שזכותם להמשיך ולהתגורר בנכס. השופטת ברק-ארז הבהירה שהתוצאה אליה הגיעו בתי המשפט הדיוניים, שתותיר את רוב הדיירים ללא קורת גג, היא תוצאה קשה.[5] היא לא הסכימה לקבל את התוצאה הקשה כהכרחית, הפעילה חשיבה משפטית יצירתית והגיעה לתוצאה שונה. פסק דינה נבר בקרבי ההסכמות וההכרעות הדיוניות הקודמות וגילה בהן פנים חדשות ומצומצמות. כך למשל, השופטת ברק-ארז סברה כי יש להבחין בין ההסכמה על הבעלות הרישומית, דהיינו, מי רשום בפועל כבעלים על החלקה לבין הסכמה על הבעלות הפוזיטיבית שלשיטתה לא הוסכמה ולא הוכרעה בהליכים הקודמים.[6] פרשנותה של ברק-ארז להסכמות ולהכרעות הדיוניות המוקדמות, נבדלת לא רק מהפרשנות שהוענקה להן על ידי בית המשפט המחוזי שעל פסק דינו נסב הערעור, אלא גם מהדרך שבה הובנו ההסכמות וההכרעות הללו על ידי ערכאות אזרחיות קודמות שעסקו בהן בהליכים אחרים שהתנהלו לגבי המתחם.[7] במישור המהותי, ברק-ארז ביססה את פסק דינה על קונסטרוקציה נדירה לפיה השלטונות הירדנים העניקו לדיירים רישיון בלתי הדיר ושעל פי הדין הישראלי רישיון זה מחייב גם את הבעלים הנוכחיים של הנכס.[8] קונסטרוקציה זו לא נטענה על ידי הדיירים הקיימים בשום הליך וערכאה ואימוצה יוביל, לכך הסכימה גם ברק-ארז, לפגיעה קשה בזכות הקניין של הבעלים.[9]

מעבר לניתוח המשפטי הנקודתי של ״הוראות הדין", פסק דינה של השופטת ברק-ארז מחדד כמה "עיקרי יסוד" בהתאם למונחיו של השופט חשין, שהנחו את פסק הדין:

ראשית, השופטת ברק-ארז המשיגה את העימות בין זכויות התובעים לבין זכויות הדיירים, כתאונה משפטית היוצרת תחרות בין זכויות נוגדות. לשיטתה, לא כל זכויות הקניין נולדו שוות ולפיכך יש להעדיף את זכות המגורים של הדיירים המתגוררים שנים רבות בנכס המהווה עבורם קורת גג, על פני זכות הקניין של נחלת-שמעון, המתוארת "כרישום בעלות בפנקס השטרות על שם חברה".[10]

שנית, בהתאם ללוגיקה המנחה תאונות משפטיות ועסקאות נוגדות, ייחסה השופטת ברק-ארז חשיבות רבה להסתמכות של הדיירים על התחייבות שהתחייבו בפניהם הרשויות הירדניות.[11] מעבר לכוחה של הסתמכות "רגילה" בסוג כזה של התנגשויות, העניקה השופטת משקל רב להסתמכות הדיירים על רשות שלטונית.[12]

לבסוף, הבהירה השופטת ברק-ארז שאין מדובר רק בסכסוך בין יחידים שניתן לנתק אותו מן ההיבט ההיסטורי והלאומי הרחב יותר.[13] בהקשר זה המשיגה השופטת את המקרה בטרמינולוגיה של ״צדק מעברי" (transitional justice). לשיטתה:

"תיקון של עוולות עבר על רקע מלחמות וחילופי משטר מתבטא לא אחת גם בהשבה של זכויות קניין שנגזלו. לצד זאת, לא ניתן להתעלם מפעולות שנעשו וחיים שנוהלו בזמן שחלף.״[14]

לנוכח המקובץ העדיפה השופטת את זכות הרישיון של הדיירים על פני הבעלות של נחלת-שמעון.

מנגד, העמיד השופט סולברג ניתוח משפטי קונבנציונלי יותר, המשקף גישה שיפוטית מאופקת. בהיבט הדיוני, פתח השופט סולברג בהכרזה שבהתאם לכללים המקובלים לא היה מקום ליתן רשות ערעור.[15] שנית, הוא הגיע למסקנה שנושא הבעלות של חברת ״נחלת שמעון״ מחד גיסא והמעמד של הדיירים כדיירים מוגנים מאידך גיסא, הוכרע באופן מחייב בהתדיינויות הקודמות ואין מקום לדון בו מחדש.[16] שלישית, השופט סולברג הסתייג מהעלאת הטענה שמעמדם המשפטי של הדיירים הוא כבני רשות בלתי הדירה ביוזמת בית המשפט. לשיטתו, העלאת טענה כזו ביוזמת בית המשפט ללא מתן אפשרות מענה לצד השני, כשקבלת הטענה תפגע בזכויותיו הקנייניות, אינה ראויה.[17] השופט סולברג אף סבר שלגופו של עניין, מוסד הרישיון הבלתי-הדיר הוא מוסד נדיר שהשימוש בו לא מתאים לעובדות המקרה הנוכחי, אפילו ביחסים שבין ירדן לדיירים.[18] לשיטתו, בוודאי שאין מקום לקבוע מעמד של רישיון בלתי-הדיר כנגד חליפי הבעלים המקוריים.[19] לנוכח המקובץ הכריע שיש לדחות את הערעור.

בתווך ניצב השופט עמית, שהכריע לטובת הדיירים אך בחר בדרכים משפטיות סלולות מעט יותר מאלו שבהן צעדה השופטת ברק-ארז, גם אם חדשניות בדרכן. השופט עמית אימץ את עמדת השופט סולברג, לפיה ההכרעה בעניין הדיירות המוגנת היא הכרעה מחייבת ושאין מקום להעלות בשלב זה וביוזמת בית המשפט את טענת הרישיון.[20] עמדתו בעניין הבעלות של נחלת-שמעון מורכבת יותר. לשיטתו, בעבר, הבעלות הרישומית של הבעלים היהודיים בנכס, שיקפה גם בעלות פוזיטיבית מלאה.[21] ועדיין, למרות שהדין הישראלי הורה על החזרת הרישום על שם הבעלים המקוריים, בעלותם הפוזיטיבית של הבעלים המקוריים ולכן גם של חברת נחלת-שמעון אינה נקייה מספקות. ספקות אלו נעוצים באופציה שניתנה בעבר לדיירים על ידי השלטונות הירדנים לשכלל את הדיירות המוגנת לזכות בעלות שלמה, אופציה שקיימת אי בהירות משפטית לגבי השאלה האם מומשה. בדומה לשופטת ברק-ארז אף השופט עמית הבהיר את חשיבות ההכרה בפעילויות שלטוניות שנעשו על ידי הריבון.[22] לנוכח הטענות של הדיירים המוגנים לבעלות, ובשל העובדה שמדובר במקרקעין שטרם עברו תהליך של הסדר, שבמסגרתו עשויות הטענות הקנייניות של הדיירים המוגנים להתברר, סבר השופט עמית שמדובר במצב דברים ייחודי הדורש פתרונות ייחודים.[23] הפתרון החדשני שתבע עמית הינו מעמד של דייר מוגן משודרג, כזה שלא ניתן לפנותו על בסיס הפרות העבר אך שממועד פסק הדין ועד להשלמת ההסדר והכרעה בעניין הבעלות יידרש לשלם דמי שכירות מופחתים.[24] השופטת ברק-ארז הצטרפה לתוצאת פסק-דינו של השופט עמית ועל כן התקבל הערעור ונדחתה תביעת הפינוי.

פרשת מצפה כרמים

בתגובית זו, לא אביע את דעתי לגבי הניתוח המשפטי שהוצע בשלוש חוות הדעת של שופטי העליון בפרשת שייח' ג'ראח ובוודאי שלא אתיימר להכריע בין הניצים בעניין היחס שבין עיקרי משפט לבין פרשנותן של הוראות דין ספציפיות. חלף זאת, אעמוד על הקשרים הרעיוניים בין האתגר המשפטי והערכי שהעמידה פרשת שייח׳ ג'ראח לבין הכרעה קרובה הניצבת בפתחו של בית המשפט העליון, העומד לפרסם בשבועות הקרובים את פסק דינו בדיון הנוסף בפרשת מצפה כרמים.[25] אטען שהעקרונות המשפטיים שנוסחו בצורה כנה על ידי השופטת ברק-ארז, כמו גם השיקולים המעשיים והערכיים שהנחו את השופט עמית, רלוונטיים אף לפרשת מצפה כרמים. עוד אטען שנכונותם של השופטים הללו לנקוט בצעדים משפטים חריגים כדי לממש עקרונות אלה בפרשת שייח' ג'ראח מחייבים חשיבה מחודשת על הכרעת בית המשפט בפרשת מצפה כרמים,[26] הכרעה שמשמעה פינוי של עשרות משפחות של דיירים תמי לב, שפעלו על בסיס מצגים והתחייבויות רשלניות שהוצגו להם על הרשויות השלטוניות.

פרשת מצפה כרמים עוסקת בהליכים הנוגעים לבנייה בהתיישבות הישראלית מצפה כרמים, באזור יהודה ושומרון. ההתיישבות הוקמה על קרקע פרטית, שנחשבה בטעות כקרקע השייכת למדינה מכוח צו תפיסה. בשל הטעות, רשויות האזור העתיקו לאתר את מגוריהן של עשרות משפחות במסגרת "הסכם המאחזים" משנת 1999. בפועל מתגוררים ביישוב ב-20 השנים האחרונות עשרות משפחות שעלו לקרקע כחלק מיוזמה ממשלתית בהרשאה ובפיקוח צמוד של הרשויות ועל סמך המצגים שהוצגו להם על ידן.[27]

הדיון בפרשה איחד שני הליכים: הראשון, עתירה לבג"ץ שבה התבקש בית המשפט להורות למדינה להפסיק את פעילות הבנייה והכשרת הקרקע המתבצעת בחלק מן החלקות, ולפנות את המתיישבים. השני, הוא הליך קנייני שפתחו המתיישבים בבית המשפט המחוזי, במהלך הדיון בעתירה.

בהליך הקנייני קיבל בית המשפט המחוזי את תביעתם של התושבים הישראלים המחזיקים בקרקע נגד תושבי הרשות הפלסטינית שטענו שהם הבעלים החוקיים של הקרקע. בית המשפט קבע שהתושבים הישראלים המחזיקים במקרקעין רשאים להמשיך ולעשות בהם שימוש לצורכי מגורים. זאת, אפילו אם היו הנתבעים מוכיחים שהם בעלי הקרקע וקל וחומר שעה שהראיות שהובאו רחוקות מלהספיק למטרה זו.[28] לצורך זאת ניתח בית המשפט המחוזי את סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי לפיו: "כל עיסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה ובין אדם אחר בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העיסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי.״[29]

בית המשפט המחוזי סבר כי סעיף זה קובע הסדר של תקנת השוק במקרקעין באזור יהודה והשומרון, שבאמצעותו ניתן להכשיר עסקאות שנעשו עם הממונה להעברת רכוש ממשלתי שאותו חשב כרכוש שבניהולו, אף אם מתברר כי טעה, ובלבד שהעסקאות נעשו בתום לב. בית המשפט המחוזי הכריע כי תנאי הסעיף התקיימו במקרה הספציפי.[30]

על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור, אשר נדון במאוחד עם העתירה התכנונית שנדונה בבג"ץ. במוקד הדיון המשפטי המאוחד בבית המשפט העליון עמד סעיף 5 לצו. כל השופטים הסכימו שלשון סעיף 5 לצו משמיעה הסדר מסוג תקנת שוק, אשר בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף, מובילה לכך שגם עסקה שבה העביר הממונה זכויות ברכוש פרטי תעמוד בתוקפה.[31] עם זאת, הנשיאה חיות עמדה שם גם על הבדלים בין תקנת שוק רגילה לבין זו הקיימת ביהודה בשומרון ועל כן מסקנתה הייתה כי:

"מקובל עלי כי ההסדר הקבוע בסעיף 5 הוא הסדר של מעין תקנת שוק, בהבדלים המתחייבים מן המצב המשפטי הייחודי באזור אחד ההבדלים הבולטים בהקשר זה נובע מן העובדה שסעיף 5 לצו אינו מעביר את זכות הבעלות בנכסים, אלא זכויות פחותות מכך בהתאם לעסקה הרלוונטית. הבדל נוסף נוגע לעובדה שהזכות המוקנית מכוח סעיף 5 לצו היא זמנית, ואמורה לפקוע לכל המאוחר עם סיום התפיסה הלוחמתית".[32]

דעת הרוב שהובלה על ידי הנשיאה חיות קבעה שלא התקיימו רכיבי הסעיף משום שלא ניתן לייחס לממונה תום לב וכן שלא ניתן לקבוע שחשב את הנכס בזמן אמת לרכוש ממשלתי. בית המשפט הגיע למסקנה זו משום שחשב שהרשויות פעלו ברשלנות כשהמשיכו לפעול כאילו מדובר בקרקע ציבורית, לנוכח ממצאים שעשויים היו להעיד על כך שמדובר בקרקע פרטית. הנשיאה חיות, הדגישה בהקשר זה את אמות המידה המחמירות שיש לנקוט בעת שנבחן תום ליבה של המדינה, בין היתר בשל הצורך להגן על זכויות הקניין של הבעלים המקוריים.[33] מסיבות דומות קבעה הנשיאה חיות שלא התקיים התנאי לפיו הממונה חשב את המקרקעין לנכס המצוי בבעלותו.[34] על רקע דברים אלה הכריעה שיש לקבל את הערעור בהליך הקנייני ולקבוע כי לתושבים הישראלים אין זכויות בשטח בו הם מתגוררים. לאור זאת, קיבלה הנשיאה את העתירה בהליך התכנוני וסברה כי יש להרוס את הבתים שהוקמו ולעצור את הליכי התכנון להסדרתם. לעומת זאת, השופט הנדל בדעת מיעוט, הדגיש שיקולי מדיניות התומכים בהרחבת יכולת ההסתמכות על עסקאות עם הממונה. הוא סבר שהתקיימו תנאי הצו שכן, רשלנות הממונה לא עולה כדי חוסר תום לב ושניתן לייחס לו אמונה בכך שהמקרקעין נתונים לניהולו על סמך חוות דעת מקצועיות שמהן הבין שמדובר בשטח ממשלתי.[35] לכן סבר השופט הנדל שיש לדחות את הערעור כמו גם את העתירה ולהותיר את הדיירים בבתיהם.

המתח בין הכרעות בתי המשפט בשני העניינים

אם כן, החלק המכריע של דעת הרוב עסק בהתנהגות המדינה והממונה שפעל מטעמה. על כך, כאמור, נחלקו דעת הרוב ודעת המיעוט. לעומת זאת, תום ליבם של המתיישבים עצמם, העובדה שלשיטתה של הנשיאה פעלו בהתאם למצגים רשלניים שהוצגו להם על ידי השלטונות ובהנחייתם ובעיקר הפגיעה הקשה שתיגרם להם, לא הובאו בחשבון בעת שנדונה פרשנותו של סעיף 5 ויישומו במקרה הספציפי.[36]

ודוק, הגם שלאורך מרבית פסק הדין מצוקתם של המתיישבים לא הייתה חלק מן הדיון המשפטי, מסתבר שמצוקה זו לא נעלמה מעיניה של דעת הרוב. בסוף פסק דינה לאחר שהוטל הפור ונגזרה הגזרה הבהירה הנשיאה כי: [37]

"אין להקל ראש במשמעות הקשה והכואבת של החלטה זו עבור התושבים שהשתקעו במצפה כרמים והקימו בו בית, משפחה וקהילה."

ועדיין, בדומה לתיאור הציורי של השופט חשין בפתיחת הדברים על "פתרונות מתמטיים מכניסטיים״ ועל "מסקנה זו – המציגה עצמה כאחת ואין-בלתה", סברה דעת הרוב שמצוקה זו של המתיישבים אינה יכולה לשנות את ההכרעה שכן "בהינתן המסקנה כי לא ניתן להחיל במקרה זה את הוראות סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, אין מנוס מן התוצאה שאליה הגענו".[38]

לנוכח ההכרה של דעת הרוב בכך שהמדינה היא שגרמה ברשלנותה לתאונה המשפטית ולא המתיישבים, סברה הנשיאה שיש להשהות את ביצוע פסק הדין ב-36 חודשים ולעכבו עד מציאת מדור חלופי עבורם.[39] אף השופט מלצר הציע לבחון פתרונות חלופיים שונים שימתנו את הפגיעה במתיישבים לאחר שיפונו.[40]

אני סבור שהצעדים שהוצעו על מנת לצמצם את מצוקת המתיישבים אינם מצדיקים את ההתעלמות מתום ליבם, מהסתמכותם וממצוקתם. בעיניי, עקרונות העל השיפוטיים שנוסחו בצורה כה כנה ובהירה על ידי השופטת ברק-ארז בעניין שייח' ג'ראח על (1) ההבדלים בין זכויות קניין שונות בהתאם לזיקה הממשית לנכס; (2) חשיבות ההגנה על הסתמכותם של פרטים על הנחיות שנתנו להם על ידי רשויות שלטוניות; (3) תאונות היסטוריות שאינן מאפשרות להחזיר את הגלגל לאחור – הם עקרונות יסוד חשובים מאין כמותם להכרעה בתאונות משפטיות שאחראים להן הרשויות השלטוניות ונפגעים מהם יחידים שעלולים לאבד את קורת הגג שלהם.[41] עקרונות אלה מתקיימים בפרשת מצפה-כרמים אך הדיון בסיבוב הראשון בבית המשפט העליון לא נתן להם ביטוי מספק בעת שעוצבה ההכרעה.

ראשית, התאונה המשפטית גרמה לעימות בין זכויות קנייניות שאינן שוות בעוצמתן ובחשיבותן. מחד, ניצב אדם שזכותו הקניינית כלל לא הוכחה, התובע את זכותו בקרקע חקלאית שמשפחתו לעולם לא התגוררה בה ולא ברורה זיקתו אליה. מאידך, ניצבות 137 נפשות העומדות לאבד את קורת ביתן ואת חייהן הקהילתיים. אני סבור שצדקה השופטת ברק-ארז בפרשת שייח' ג׳ראח, בקביעתה שלא כל זכויות הקניין נולדו שוות. משום כך, אף בפרשת מצפה כרמים, אין להשוות בין הזכות להמשך מגורים בבית המגורים שבנית ובקרב הקהילה שכוננת לבין זכות קניין ערטילאית ולא מוכחת בקרקע חקלאית אשר גם לבעלים מוכחים, ככל שיימצאו, אין קשר ממשי אליה לפחות 40 שנה.[42]

שנית, הדרישה מבית המשפט הישראלי להגן על הסתמכות צד תם לב על פעולות שלטוניות של הריבון שהוצגה בצורה כה משכנעת בפרשת שייח׳ ג׳ראח בהקשר לדיירים שרכשו זכויות בהנחיית הממשלה הירדנית נכונה וביתר שאת בעת שבית משפט ישראלי עוסק במצגים שהוצגו על ידי מדינת ישראל למתיישבים שפעלו בהנחייתה.

שלישית, ההבנה כי במצבים של צדק מעברי לא תמיד ניתן להחזיר את הזכויות לבעלים ההיסטורי, נכונה לא רק בשייח׳ ג׳ראח אלא גם במצפה כרמים. בוודאי שזהו המצב, כאשר בהתאם למגבלות שקבעה הנשיאה חיות על תחולת הצו, מדובר בזכות מגורים ולא בתביעת בעלות; וכן שההסדר שיוסדר על פי סעיף 5 לצו הינו הסדר זמני שאמור לפקוע לכל המאוחר עם סיום התפיסה הלוחמתית.[43]

למקובץ מצטרפת החשיבה המעשית והערכית אותה הציע השופט עמית בפרשת שייח' ג'ראח לפיו אין הצדקה להורות על סילוק יד של הדיירים הנוכחיים בטרם מוכרעת שאלת הבעלות בנכס. כפי שראינו, בפרשת מצפה כרמים ציין בית המשפט המחוזי שלא ברור שמי שהציגו עצמם כבעלים הם אכן הבעלים הממשיים. אם כן, אף בפרשת מצפה כרמים שאלת הבעלות לא הוכרעה ומשום כך, ניתן ליישם את טיעונו של השופט עמית גם במקרה זה.

לאלה ניתן להוסיף שיקול המתעורר בפרשת מצפה כרמים הקשור באמון הציבור והממשלה במוסד היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה התנגד לחקיקת חוק ההסדרה, שביקש להסדיר את מעמדם של ישובים שהוקמו על קרקע פרטית. בה בעת, תמך היועץ המשפטי לממשלה ביישום עקרונות תקנת השוק כפי שהם משתקפים בסעיף 5 לצו. הוא סבר שפתרונות אלה יתקבלו על ידי בית המשפט ועל כן מעבר להתנגדות העקרונית לחוק, אין בו צורך.[44] ברוח זו, בפסק הדין בו פסלה את חוקתיותו של חוק ההסדרה, התייחסה הנשיאה חיות להסדרים חלופיים אלו כאחד הנימוקים לכך שההסדר הקבוע בחוק ההסדר אינו מידתי.[45] לנוכח דחיית פרשנותו של היועץ המשפטי לממשלה לסעיף 5 בכלל ולישימותו בעניין מצפה כרמים בפרט,[46] פגעה הכרעת בית המשפט בפרשת מצפה כרמים באמון הממשלה ביועץ המשפטי לממשלה, במעמדו המשפטי ובתמריץ לשעות לעצתו. לאלה חשיבות רבה בכלל ובהקשר לסוגיות משפטיות מורכבות ורגישות ציבורית בפרט.

נשוב להשוואה בין פרשת שייח' ג׳ראח לפרשת מצפה כרמים. הקרבה בעקרונות היסוד השיפוטיים מחייבת את השופטים שעתידים להכריע בדיון הנוסף בפרשת מצפה כרמים להפגין את מאמצי העל והיצירתיות שנקטו בהם שופטי הרוב בפרשת שייח׳ ג׳ראח, בטרם יורו על פינוי משפחות מביתם. ודוק, ביחס לסעיף 5, טרם נקבעה הלכה מחייבת בבית המשפט העליון, כך שמרחב הגמישות הפרשני הנתון לבית המשפט הוא רחב. על בית המשפט להעדיף את הפרשנות שהוצעה על ידי השופט הנדל ובית המשפט המחוזי לצו לפיהם רשלנות מסוימת של ממונה, דוגמה זו שהתרחשה במקרה הנוכחי, אינה פוגמת בהכרח בתום ליבו. לחלופין, יכול בית המשפט לקבוע שאכן ברגיל רשלנות הממונה עשויה לשלול את תום ליבו. ברם, חרף לשונו המילולית של הסעיף הממוקדת בהתנהגות הממונה, עקרונות-העל של תקנת השוק בכלל והצורך לכבד הבטחות של ריבון בפרט, מובילים לכך שתום לבם של הדיירים עצמם יכול שירפא רשלנות העולה כדי חוסר תום לב של הממונה.

לא ארחיב בפריסת הטכניקות המשפטיות הניצבות בפני בית המשפט אם יבקש להפוך את ההכרעה שנתנה בפרשת מצפה כרמים, שכן כפי שלימדו אותנו השופט חשין כמו גם פסק הדין הנועז בעניין שייח׳ ג'ראח, טרדה ואי-נוחות אותן חש שופט מתוצאות לא צודקות הנובעות מהפעלה הכרחית לכאורה של הדין, עשויים להוביל אותו לחשיבה מחדש ולאיתור דרכים משפטיות לא סלולות.

---

* פרופ' מן המניין הפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר-אילן. אני מודה לאיל זמיר, הראל ארנון ואורי אהרונסון שהעירו לטיוטה קודמת, להודיה זנג ויובל זילבר על עזרה במחקר ולמערכת פורום עיוני משפט על עבודת העריכה הזריזה והמצוינת.

אזכור מוצע: שחר ליפשיץ "שייח' ג'ראח פינת מצפה כרמים" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (16.4.2022) https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/Lifshitz.

[1] ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, מח(2) 529, פס׳ 35-33 לפסק דינו של השופט חשין (1994). [2] רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (נבו 1.3.2022) (להלן: פרשת שייח׳ ג׳ראח). [3] ראו תיאור פסקי הדין של בית המשפט השלום ובית המשפט המחוזי בפרשת שייח' ג'ראח, שם, בפס׳ 25-24 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז. בעניין הבעלות התבסס בית המשפט לא רק על ההסכמות וההכרעות הקודמות אלא גם על חוות דעת מומחה שעל פיה הוכרע שהבעלים שמהם רכשה חברת נחלת שמעון את הנחלות היו הבעלים האמיתיים של הנכס. [4] על כך יעידו למשל דבריו הבאים המובאים בדעת המיעוט של השופט סולברג בפרשת שייח' ג'ראח, , פס' 8 לפסק דינו. "לגבי דידי, עיון במכלול החומרים שלפנינו, ובפסקי הדין הרבים שניתנו בעניין זה בעבר, מביאני למסקנה ברורה, כי בעניין דנן קיים מעשה בית דין, המקים כלפי המבקשים מחסום של מניעות והשתק; הן לגבי מעמדה המשפטי של המשיבה במקרקעין כבעלים רשומים, הן לגבי מעמדם המשפטי של המחזיקים בנכסים כדיירים מוגנים. מעבר לכך, גם במישור המהותי, עמדתי היא כי מעמד המחזיקים במתחם אינו של בעלי רישיון במקרקעין, כי אם של שוכרים, אשר עם החלת המשפט הישראלי במקום, בשנת 1967, זכו למעמד של דיירים מוגנים, [..]. לגישתי, מסקנה זו מתחייבת מן ההסכמים שעליהם חתמו המבקשים. (ההדגשות אינן במקור ש.ל.). [5] שם, פס׳ 107 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז; כן ראו פס׳ 51 לפסק דינה: "ובהתחשב בהשלכותיו של ההליך על קורת הגג הפרוסה מעל לראשן של מספר משפחות, אני סבורה כי יש מקום לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה". [6] שם, פס׳ 72-71, ו-75 לפסק דינה. נוסף על כך סברה השופטת ברק-ארז, שהקביעה לפיה הדיירים הקיימים הינם דיירים מוגנים נפסקה בהליך שבו זכו הדיירים ולכן לא יכלו לערער עליה ומשום כך אין מדובר בהשתק פלוגתא הפועל כנגדן. ראו פס׳ 64 ו-78 לפסק דינה. [7] ראו למשל את תיאור ההיסטוריה של ההליכים בין הצדדים שם, בפס׳ 18 ו-19 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז. על הפער בין הדרך שבה פורשו ההסכמות וההכרעות בעבר לבין הדרך הנכונה להבינם עמדה השופטת ברק-ארז, ראו בפס׳ 51 לפסק דינה: "מרבית פסקי הדין שניתנו בהליכים בין הצדדים הנוכחיים, כמו גם בהליכים שבהם היו מעורבים מחזיקים נוספים, חזרו וקבעו כי הכרעות קודמות מחייבות את הצדדים. למעשה, ההפך הוא הנכון. אולם, בחינת הדברים מלמדת כי חלק מן המחלוקות טרם נדונו לגופן ולמעשה לא הוכרעו באופן פוזיטיבי". בהקשר זה ניתן לטעון שגם אם הדרך שבה פירשה השופטת ברק-ארז את ההכרעות המוקדמות נכונה לגופה, לנוכח פסיקות בתי המשפט בהליכים שקדמו להליך הספציפי, שהבינו אחרת את ההכרעות וההסכמות המוקדמות, קיים השתק פלוגתא לגבי השאלה האם ההכרעות המוקדמות ייצרו השתק פלוגתא. אני מודה לידידי אורי אהרונסון שהסב את תשומת ליבי לנקודה זו. [8] שם, פס׳ 88-85 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז. [9] שם, פס׳ 93 ו-97 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז. [10] שם, פס׳ 82 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז: "יש לשים לב למהות המיוחדת של הזכויות שבהן מתמקד ההליך. מן העבר האחד עומדת המשיבה, שהיא חברה פרטית שעל שמה רשומה הבעלות במתחם בפנקס השטרות, ועל כן מדובר במחלוקת הנוגעת לזכות הקניין שלה. מן העבר האחר, מדובר במחלוקת הקשורה גם להגנה על קורת הגג של המערערים״ [11] שם, בפס׳ 57 מצטטת השופטת ברק-ארז מפסק דינה בבג"ץ 7446/17 סרחאן נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי (21.11.2018): ״בשים לב לכך שמדובר במקרקעין שאינם מוסדרים, ישיבתם של אנשים על גבי המקרקעין הייתה עשויה להיות פרי של הסתמכות על רכישת זכויות ממחזיקים קודמים או הסתמכות על רשות נמשכת לשבת בהם". [12] פסק הדין בפרשת שייח' ג'ראח, פס׳ 87 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז: ״לעניין זה אני סבורה כי הרשות שניתנה למשתכנים להחזיק ולהשתמש בנכסים במתחם, רשות מפורשת שניתנה על-ידי מדינה שריבונותה חלה במועדים הרלוונטיים על המתחם – מגנה עליהם מפינוי" (ההדגשה לא במקור, ש.ל); כן ראו פס׳ 92 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז. וראו בהקשר זה את דבריו של פרופ׳ איל בנבינשתי העומד על הדרישה של המשפט הבין לאומי הפרטי להגן על הסתמכות של מי שרכשו זכויות ממדינה ריבונית, ״הזכות של תושבי שייח' ג'ראח״ הארץ 9.5.2021. לתמיכה נוספת בספרות המחקר על חשיבות ההגנה על מי שהסתמך על מדינה ריבונית ראו: רונית לוין-שנור "הגנת מחזיקים מפני פינוי בצל קיומם של הליכי בירור שטרם הסתיימו: מחשבות חוקתיות בעקבות פסק הדין בעניין שייח' ג׳ראח" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מו (10.3.21). [13] פסק הדין בפרשת שייח' ג׳ראח, פס׳ 103 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז. [14] שם, פס׳ 98 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז. [15] שם, פס׳ 3 לפסק דינו של השופט סולברג. [16] ראו שם, את סיכום דבריו בפס׳ 8 לפסק דינו של השופט סולברג וביתר הרחבה בפס׳ לפסק דינו 18-25. השופט סולברג דחה בהקשר זה את ההבחנה שערכה השופטת ברק-ארז בין בעלות רישומית של הבעלים היהודים המקוריים לבעלות פוזיטיבית. כמו כן, השופט סולברג גם דחה את הטענה לפיה, לא חל כלל מעשה בית דין על ההכרעה שמעמד הדיירים הקיימים הוא כשל דיירים מוגנים והראה שהכרעה זו מעוגנת היטב בפסקי הדין המקוריים, וכך היא גם הובנה בפסקי דין מאוחרים יותר היוצרים כלשונו "מסה קריטית". [17] שם, פס׳ 15-10 לפסק דינו של השופט סולברג. [18] שם, פס׳ 60-52 לפסק דינו של השופט סולברג. [19] שם, פס׳ 67-61 לפסק דינו של השופט סולברג. [20] שם, פס׳ 9-6 לפסק דינו של השופט עמית. [21] שם, פס׳ 10 לפסק דינו של השופט עמית. [22] לצד הדיון המהותי, הבהיר השופט עמית שאף במישור הדיוני טרם התקבלה בנושא הבעלות הכרעה מחייבת. ראו בנושאים הללו שם, פס׳ 16-11 לפסק דינו של השופט עמית. [23] לניתוח המהלך של השופט עמית כמהלך קנייני חדשני ולתמיכה במהלך מטעמים חוקתיים חרף חדשנותו ראו שנור לוי, לעיל ה"ש 12: "קביעתו של השופט עמית בפסק הדין בפרשת שייח' ג׳ראח, לפיה אין 'היגיון וצדק' בפינוי כאשר זכות הבעלות הנתבעת טרם התבררה, היא אולי 'ברייה משפטית חדשה', אך כזו השואבת את חיותה מעיקרי ההגנות החוקתיות שיש לו לאדם, והמעוגנות עלי ספר—לכבוד ולקניין". [24] ראו פרשת שייח' ג'ראח, לעיל ה״ש 2, פס׳ 21-17 לפסק דינו של השופט עמית. וראו בהקשר זה את הביקורת שמתח השופט סולברג, שם בפסקה 80 על אי הקוהרנטיות בין היחס להפרות הישנות ליחס המובטח כלפי ההפרות החדשות ככל שתתרחשנה. [25] בג"ץ 953/11 סאלחה נ' שר הביטחון (נבו 27.8.2020) (להלן: ״פרשת מצפה כרמים״). [26] אכן פסקי הדין של השופטים עמית וברק-ארז אינם זהים בהנמקתם כמו גם בתוצאתם המעשית המדויקת ועדיין אף פסק דינו של עמית מגלם בחובו חדשנות רבה ולכך מסכימים גם תומכיו, ראו לוין-שנור, לעיל ה״ש Error! Bookmark not defined.. לכן גם מי שידחה את חיוויה של השופטת ברק-ארז לפיה המחלוקת בינו לבינה היא יותר מראית עין של מחלוקת, יודה שבסופו של דבר התוצאה השיפוטית אליה הגיע השופט עמית ולדעתי גם הסנטימנט שהנחה אותו קרוב לזה המשתקף בפסק דינה של ברק-ארז. [27] פרשת מצפה כרמים, לעיל ה״ש 25, ראו פס׳ 9 לפסק דינה של הנשיאה חיות, שם תוארה בין היתר עדותו של אלוף הפיקוד דאז יעלון על כך שהוא באופן אישי ווידא שהמתיישבים התיישבו בשטח שהוקצה להם. כן ראו פס׳ 9 לפסק דינו של השופט הנדל המתאר אף הוא את הסתמכותם של המתיישבים על ההסכם שעליו חתמה המדינה כמו גם על התנהלות רשויות הצבא והמנהל. [28] ת"א (מחוזי י-ם) 29754-11-13 אנג'ל נ' סאלחה, פס׳ 190 (נבו 28.8.2018) (להלן: ״פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשת מצפה כרמים״). [29] ס׳ 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס' 59), תשכ"ז-1967, קמצ"ם 5. [30] פסק דינו של בית המשפט במחוזי בפרשת מצפה כרמים, לעיל ה״ש 28; פרשת מצפה כרמים, לעיל ה״ש 25. פס' 15-17 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [31] ראו את הניתוח המעמיק בפרשת מצפה כרמים, לעיל ה"ש 31, פס׳ 28-37 לפסק דינה של הנשיאה חיות וכן פס׳ 1 לפסק דינו של השופט הנדל. [32] שם, בפס׳ 37 לפסק דינה של הנשיאה חיות. לוויכוח האקדמי על מעמדה של תקנת שוק בעסקאות עם הממונה ביהודה ושומרון השוו: חגי ויניצקי ״תקנת השוק בעסקאות עם הממונה על הרכוש הממשלתי ביהודה ושומרון״ משפטים נ 359 (2020) עם רונית לוין שנור - ״ללא תקנה: על :״תקנת השוק״ במקרקעין באזור יהודה והשומרון״ משפטים נ 307 (2020). במסגרת הנוכחית לא אעסוק בוויכוח לגופו ואקבל כנתון את הכרעת בית המשפט העליון בפרשת מצפה כרמים, לפיה הצו מאפשר את החלת תקנת שוק במגבלות עליהן עמדה הנשיאה חיות. [33] שם, בפס׳ 48-42 לפסק דינה של הנשיאה חיות. חיות אף הביעה תהיות האם ניתן לתאר את ההקצאה כעסקה אך נכונה להמשיך את הדיון בהנחה שהתשובה לכך חיובית, ראו פס׳ 42-39 לפסק דינה של הנשיאה. [34] שם, בפס׳ 52-49 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [35] שם, פס׳ 24-12 לפסק דינו של השופט הנדל. השופט הנדל חלק על הנשיאה הן במישור העקרוני לגבי פרשנות הצו והן במישור היישומי לגבי ניתוח מערכת העובדות במקרה הנקודתי. במישור העקרוני, ניתוח התכליות של סעיף 5 לצו הוביל את השופט הנדל למסקנה כי אין להעלות את רף הדרישות הנדרש לצורך הכרה בתום ליבו של הממונה באופן שיוביל לצמצום יכולת ההסתמכות על פעולות שלטוניות. ניתוח העובדות הספציפיות הובילו את השופט הנדל למתן את הביקורת של הנשיאה על התנהלות הממונה ולהסיק שבזמן אמת הוא פעל באופן סביר. [36] עם זאת, שם, בפס' 9 לפסק דינו של השופט הנדל התייחס הוא לתום ליבם של המתיישבים ולהסתמכותם כשיקול נוסף המוכיח שגם אם הגורם המיישב עצמו הוא זרוע ביצועית של המדינה בכל זאת ניתן לדבר על עסקה בין צד ג' לבין המדינה. [37] שם, בפס' 72 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [38] שם, שם. [39] שם, בפס׳ 66 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [40] שם, בפסק דינו של השופט מלצר ניתן לראות גם את המלצותיו. [41] להמשגת פרשת מצפה כרמים כתאונה משפטית, ראו שם, בפס׳ 1 לפסק דינו של השופט הנדל. [42] בהקשר זה ניתן להזכיר גם את פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת ביר הדאג' עע"מ 2847/13 מארק שלמה שמחה איסמעילוף נ' ראש ממשלת ישראל (נבו 23.3.2016). שבו נדונה עתירתם של בעלים רשומים של קרקעות בנגב, בהם מתגוררת אוכלוסייה של אלפי בדואים בבתים שהוקמו שלא כדין. באותו מקרה קבע השופט עמית – בהסכמתם של השופטים מזוז ושהם, כי אין מקום להורות לממשלה להרוס את הבנייה הבלתי החוקית שהוקמה באדמותיהם של העותרים. וכך הדברים נומקו בפסק הדין: "לצד חובתה של המדינה להגן על קניינם של המערערים, חלות על המדינה חובות נוספות, לרבות מתן מענה לצרכי בני השבט, ועל רשויות האכיפה לאזן בין החובות המוטלות עליה, שהרי "זכות הקניין - כשאר הזכויות הקבועות בחוק היסוד - אינה מוחלטת" ... האיזון הראוי בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים משתנה ממקרה למקרה ... ... הדברים נכונים במיוחד בהינתן העובדה שהם יושבים על הקרקע עשרות שנים ללא מחאה מצד המערערים, כך שנדרש איזון בין זכות הקניין של המערערים לבין זכויות שונות העומדות לבני השבט" [43] ראו ה"ש 30 הנוגע לסייג שקבעה הנשיאה חיות לתחולת עקרונות של תקנת השוק ביהודה ושומרון; בנבנישתי, לעיל ה"ש 12 סבור כי עקרון ההסתמכות אינו חל על מתיישבים שרכשו זכויות ביהודה ושומרון שכן המצב הצבאי שם הוא ארעי ביסודו אולם בעיני הסייג עליו עמדה הנשיאה חיות לפיה הפעלת תקנת השוק ביהודה ושומרון מוגבלת עד לסיום מצב הלוחמה נותנת מענה להבחנה עליה הצביע בנבנישתי. מנגד המחשבה שעקרונות משפטיים של הגנה על קורת גג, הסתמכות על רשות וצדק מעברי אינם רלוונטיים ביהודה ושומרון שכן מדובר במצב ארעי אינה מתקבלת על הדעת. ודוק, ראשיתה של ההתיישבות ביהודה ושומרון היא בשנות ה-70 וה-80 של המאה העשרים, בחלק מהישובים גדל דור שלישי. האם ניתן להגדיר מצב עניינים זה כמצב ארעי עד כדי כך שאדם ומשפחה שהסתמכו בתום לב על הנחייה של רשות ובנה חיים בביתו וקהילתו יהיה נטול כל הגנה מפני פינוי מקורת הגג שלו וזאת אפילו במקרה שבו התובע את הבעלות לא הוכיח את זיקתו לנכס? בהקשר זה, ראו גם ויניצקי, לעיל ה"ש 37. [44] חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, תשע"ז-2017, ס"ח 410; היועץ המשפטי לממשל סירב לייצג את הממשלה בבית המשפט העליון משום שסבר שהחוק אינו חוקתי והתיר לממשלה להיות מיוצגת על ידי עורך דין פרטי, בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת (נבו 9.6.2020), פס׳ 23 לפסק הדין של הנשיאה חיות. [45] שם, בפס׳ 90 ו-108 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [46] פרשת מצפה כרמים, לעיל ה״ש 25, בפס׳ 19 ו-31 לפסק דינה של הנשיאה חיות. בהקשר זה אעיר שהכרעת בית המשפט בפרשת מצפה כרמים והפרשנות המצמצמת שנתנה לצו עומדת במתח עם ההתבססות על הסדרים אלה בפרשת חוק ההסדרה ומשום כך היא עלולה לפגוע באמון הציבור לא רק ביועץ המשפטי לממשלה אלא גם בבית המשפט העליון.