התכלית הפסולה של הרפורמה בוועדה לבחירת שופטים
במסגרת תכנית שר המשפטים יריב לוין שכונתה על ידי הממשלה "הרפורמה המשפטית", ב-27 במרץ 2023 אישרה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת לקריאה שנייה ושלישית הצעת חוק-יסוד שנועדה לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים, כך שיהיה בה רוב לקואליציה.[1] הצעת החוק הזו לא הפכה לחוק, לאור עצירת מהלכי החקיקה בעקבות ההפגנות כנגדה ונגד פיטורי שר הביטחון דאז, יואב גלנט. על רקע אירועים אלו, ב-9 בינואר 2025 הציגו שר המשפטים יריב לוין ושר החוץ גדעון סער הצעה מעודכנת לשינוי הרכב הוועדה, כך שנציגי הכנסת והממשלה (נבחרי הציבור עצמם ומשפטנים שהם יבחרו) יהיו הרוב בוועדה לבחירת שופטים.[2] שתי ההצעות הללו ביקשו לשנות את השיטה לבחירת שופטים בבתי המשפט – הן בבית המשפט העליון והן ביתר הערכאות (להלן – בתי המשפט הרגילים). בעת כתיבת שורות אלה, ההצעה השנייה מצויה בשלבים סופיים של הליך החקיקה בכנסת, ונועדה לחול לאחר הבחירות הבאות ועם כינון הכנסת הבאה (להלן – תיקון לוין וסער).[3]
שתי ההצעות נדונו רבות, בין היתר על ידי כותב שורות אלה. עיקר הדיון, גם אם לא כולו, התמקד בשינוי שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון. מאמר זה יתמקד בשינוי שיטת בחירת השופטים בבתי המשפט הרגילים. לאחר סקירת השינוי, המאמר יתאר את תכלית ההסדר הקיים ואת האופן שבו מצדיקים תומכי השינוי את המהלך ביחס לבית המשפט העליון. לאחר מכן יראה המאמר כי לא ניתן למצוא הצדקה אמיתית למהלך ביחס לבתי המשפט הרגילים, לא בהצדקות שניתנו לו על ידי יו"ר ועדת החוקה, לא בהשוואה בינלאומית, וגם לא בטענות שנטענות ביחס לרצון לקדם גיוון שיפוטי. לאור זאת, תטען תגובית זו כי מטרתו של המהלך הינה תכלית פסולה, אשר שומטת את הבסיס תחת הטיעונים של מקדמי הרפורמה גם ביחס לבית המשפט העליון.
השינוי של תיקון לוין וסער
כיום מונה הוועדה תשעה חברים, מהם ארבעה פוליטיקאים וחמישה אנשי מקצוע: שני שרים (אחד מהם שר המשפטים, שמכהן גם כיו"ר הוועדה), שני חברי כנסת (לפי נוהג, לפחות אחד מהם נציג של האופוזיציה), שלושה שופטים (נשיא בית המשפט העליון ועוד שני שופטים אחרים של בית המשפט העליון, שנבחרים על ידי חבר שופטיו), ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. החלטות הוועדה מתקבלות בהסכמת רוב רגיל מבין המשתתפים בדיון, חוץ מאשר בעת בחירת שופט לבית המשפט העליון, החלטה שדורשת רוב של שבעה מתשעת חברי הוועדה.
לפי תיקון לוין וסער,[4] הרכב הוועדה ישתנה כך שבמקום שני נציגי לשכת עורכי הדין יכהנו בה שני נציגי ציבור הכשירים להתמנות לבית המשפט העליון, שיבחרו על ידי הכנסת בבחירה חשאית, אחד בידי סיעות הקואליציה ואחד בידי סיעות האופוזיציה. בנוסף, יקבע במפורש בחוק (ולא רק בנוהג כמו היום), ששני חברי הכנסת שמכהנים כיום בוועדה ייבחרו האחד על ידי סיעות הקואליציה והשני על ידי סיעות האופוזיציה.
עוד נקבע בתיקון לוין וסער, כי כל החלטה של הוועדה, מלבד בחירת שופט לבית המשפט העליון, תתקבל על דעת רוב חבריה ובהם לפחות חבר אחד מבין נציגי הקואליציה (שר, חבר הכנסת או נציג הציבור), אחד מבין נציגי האופוזיציה (חבר הכנסת או נציג הציבור) ושופט, מה שמעניק הלכה למעשה זכות וטו לכל אחד מהגורמים הללו. אופן בחירת שופט לבית המשפט העליון, יתקבל גם כן על דעת רוב חברי הוועדה (ולא על דעת שבעה חברי וועדה כמו היום), ובהם נציג קואליציה אחד ונציג אופוזיציה אחד – בלא צורך בהסכמת שופט. במקרה של שיתוק הוועדה בבחירת שופטים לבית המשפט העליון, כשהסתיימה כהונתם של שני שופטי הערכאה, נקבע גם מנגנון ששר המשפטים יהיה רשאי להפעילו פעם אחת במהלך כהונת הכנסת, שלפיו נציגי הקואליציה בוועדה (השר, חבר הכנסת ונציג הציבור כאחד) יציעו שלושה מועמדים לשיפוט בעליון ויתר חברי הוועדה יבחרו מהם אחד, ונציגי האופוזיציה בוועדה (חבר הכנסת ונציג הציבור כאחד) יציעו שלושה מועמדים ויתר חברי הוועדה יבחרו מהם אחד.
משמעות תיקון לוין וסער היא שנבחרי ציבור ונציגיהם יחזיקו ברוב בוועדה לבחירת שופטים, ולא גורמי המקצוע כמו היום. אם נשוב ונתמקד ביתר בתי המשפט מלבד בית המשפט העליון, נציגי השופטים, הקואליציה והאופוזיציה בוועדה יקבלו זכויות וטו בבחירת השופטים – בניגוד לקבוע היום, וכך שיקולים מפלגתיים-קואליציוניים יקבלו משקל גדול יותר וכנראה אף מכריע, הרבה יותר מהמצב כיום, ובכך יגברו על השיקול המקצועי. הוטו השיפוטי בתיקון לוין וסער מנסה כביכול לשמר את חשיבות השיקולים המקצועיים למרות העברת הרוב לגורמים הפוליטיים והוספת זכויות הוטו לנציגי הקואליציה והאופוזיציה. אולם הוטו השיפוטי הזה יתקשה להועיל והוא פחות אפקטיבי מאשר דרישת הרוב של גורמי המקצוע בוועדה. הסיבה לכך היא קושי של שופטים להתנגד למינוי שופטים, גם במחיר של מבוי סתום. שופטים עשויים לחשוש לעצור מינויים לבתי המשפט באופן שיגביר את העומס על המערכת. לכן אם הפוליטיקאים יגיעו להסכמות ביניהם, השופטים עלולים לוותר גם במחיר התפשרות על השיקול המקצועי.
מהי תכלית ההסדר הנוכחי ואיך מוסבר השינוי בבחירה לבית המשפט העליון?
ההרכב הנוכחי של הוועדה לבחירת שופטים נועד לאזן בין שני עקרונות שעומדים בבסיס עבודת הרשות השופטת: אי-תלות השופטים ואחריותיותם. בכל מדינה מתקיים איזון זה בצורה אחרת על-פי ההקשר המוסדי של אותה מדינה. האיזון בין העקרונות האלה בישראל כפי שבא לידי ביטוי בהרכב הוועדה, ביחס בין הגורמים הפוליטיים למקצועיים בה, הוא חשוב במיוחד משתי סיבות: חשיבות רבה יחסית לאי-תלות השופטים בישראל וחולשת ההגנות עליה. ראשית, ההגנה על אי-תלות השופטים חיונית במיוחד בישראל בשל בלעדיותה, החריגה יחסית לדמוקרטיות אחרות, של הרשות השופטת כבלם העיקרי שנותר במערכת האיזונים והבלמים הדמוקרטית. זאת על רקע הסדרים בעייתיים אחרים המצויים בישראל מבחינת היחסים בין רשויות השלטון, ובפרט כוחן הרב של הרשות המבצעת והקואליציה, וחולשת האיזונים והבלמים יחסית לדמוקרטיות אחרות.[5] שנית, ההגנה על אי-תלות השופטים חלשה במיוחד בישראל, משום שאין שריון בחוקה קשיחה של הסדרים המבטיחים את מעמדם העצמאי, כגון קביעותם בתפקיד, מועד פרישתם ודרכי מינוים והדחתם. ההגנה בישראל על אי-תלות השופטים אינה מספקת גם משום שהאחריות האדמיניסטרטיבית לתפקודה של הרשות השופטת מוטלת על שר המשפטים, וכך באיזון בין עקרונות העצמאות והאחריותיות ניתן גם כך בישראל משקל רב לאחריותיותה המוסדית של הרשות השופטת, על חשבון הגנה על עצמאותה.[6]
כיצד, למרות הקושי שהוצג, מצדיקים תומכי השינוי בשיטת בחירת השופטים את הרפורמה? הם מתמקדים בבית המשפט העליון וטוענים שאין לקואליציה די השפעה על הרכב בית המשפט, ולראיה – שר המשפטים יריב לוין לא הצליח להביא לבחירת שופט שאותו רצה ואשר מייצג את תפיסת עולמו המשפטית (לפי הנטען, "שמרנות משפטית").[7] לפי הנטען מצב זה בעייתי במיוחד על רקע העיסוק של בית המשפט העליון בעשורים האחרונים ב"נושאים של השקפת עולם".[8] (קו אחר של טיעונים נוגע להעדר גיוון בבתי המשפט, ובו אעסוק בהמשך המאמר). מבחינה עיונית, טענה זו מבוססת על תפיסה לפיה משפט חוקתי הוא חריג יחסית ליתר תחומי המשפט – ערכי ופוליטי יותר – ולכן בתהליך הבחירה של שופטים לבית המשפט העליון, שהוא הערכאה שעוסקת במירב הסוגיות החוקתיות בישראל – ובפרט בביקורת שיפוטית על חקיקה – נדרשת נקודת איזון שונה בין עצמאות לבין אחריותיות, כך שיינתן משקל רב יותר לדעתם של גורמים ייצוגיים.[9] בהתבסס על תפיסה זו הם טוענים כי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, מאז שהחל להתערב יותר בסוגיות ציבוריות בשנות השמונים של המאה שעברה, ולהפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקה בשנת 1995, מצוי ב"גירעון דמוקרטי".[10] כלומר האחריותיות הדמוקרטית של בית המשפט העליון לוקה בחסר, לפי טיעון זה, משום שאופייה עוצב בחוק השופטים של שנת 1953 ותוקף בחוק היסוד של שנת 1984 – בין היתר באמצעות ההרכב הנוכחי של הוועדה לבחירת שופטים – לפני שחוקי היסוד של שנת 1992 העניקו לשופטים סמכות לבקר את חקיקת הכנסת. במלים אחרות, לפי הנטען, האיזון הנוכחי בין הגורמים הפוליטיים לגורמי המקצוע בוועדה לבחירת שופטים מבוסס על תפקיד בית המשפט העליון בעבר לפני שהחל להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקה, ואילו היום נדרש איזון חדש.
אינני מסכים עם הטיעון בדבר הגירעון הדמוקרטי של הרשות השופטת בישראל. ראשית, חשוב לזכור כי בית המשפט העליון הישראלי הוא בית משפט כללי שעבודתו איננה רק עניינים חוקתיים או ביקורת שיפוטית על חקיקה, אלא בעיקר ערעורים בעניינים אזרחיים, פליליים ומינהליים.[11] מעבר לכך, הליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון עבר שינוי, ומאז שנת 2008 כל בחירה של שופט לבית המשפט העליון צריכה להתקבל ברוב של שבעה מחברי הוועדה לבחירת שופטים במקום ברוב רגיל. כלל זה נועד להדגיש את יסוד האחריותיות בהליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון. הדבר בא לידי ביטוי בכך שנדרשת הסכמה רחבה יותר מזו הנדרשת לבחירת יתר שופטי הרשות השופטת, ויש לגורמים הפוליטיים – אדרבה, לקואליציה בכנסת – משקל מכריע במינויים אלו, והלכה למעשה – זכות וטו. לדוגמה, השרה איילת שקד כיהנה ארבע שנים (2019-2015) בתפקיד יו"ר הוועדה לבחירת שופטים, ולטענתה הצליחה בתקופה זו להשפיע מאוד על הרכב השופטים בבתי המשפט, ובפרט בבית המשפט העליון, והביאה למה שכינתה בזמנו "מהפכה שמרנית".[12]
מעבר לכך, לעניין בתי המשפט הרגילים, חשוב לשים לב, שגם אם מקבלים את הבסיס העיוני של טיעון הגירעון הדמוקרטי – קרי שבבחירת שופטים לבית המשפט העליון נדרשת נקודת איזון שונה בין עצמאות לבין אחריותיות, כזו המעניקה משקל רב יותר לדעתם של גורמים ייצוגיים[13] – הטיעון הזה מחזק את החשיבות של שמירה על אי-תלות השופטים ונקודת האיזון של הרכב הוועדה הקיים ביחס ליתר בתי המשפט. כלומר, יש הצדקה לשמור ואף לחזק את המנגנונים השומרים על אי-תלות שופטי בתי המשפט הרגילים, וזאת בין היתר באמצעות ההרכב הנוכחי של הוועדה לבחירת שופטים.
ההצדקה של יו"ר ועדת חוקה לשינויים ביחס לבתי המשפט הרגילים
טיעוני התומכים ברפורמה לבחירת שופטים לבית המשפט העליון ברורים גם אם לא מסכימים עמם. אולם מה הם הטיעונים של התומכים ברפורמה לבחירת שופטים ליתר בתי המשפט, שלגביהם לא ניתן לטעון את טענת הגירעון הדמוקרטי ושהיא אף תומכת בשימור המצב הקיים או בחיזוק משקלם של גורמי המקצוע בוועדה? לא פשוט לאתר הצגה סדורה של הסבר או הצדקה לרפורמה בבתי המשפט הרגילים אפילו מצד תומכיה. לדוגמה, טיוטת תכנית שר המשפטים לוין שנחשפה ב"הארץ" רמזה ביחס אליהם על העדר "הצדקה מהותית" וקושי ב"גיבוי העולמי" (כלומר, השינוי בהשוואה לדמוקרטיות אחרות),[14] וגם דברי ההסבר לתזכיר החוק של לוין ב-2023 התמקדו בבית המשפט העליון.[15] אמנם דברים אלה התייחסו להצעה הראשונה שקודמה בשנת 2023 ולא לתיקון לוין וסער, אך ניתן ללמוד מהם גם על תכליותיו.
אפשר לחלץ בדוחק הצדקות מסוימות בדבריו של יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שקידם את הצעת החוק בשנת 2023 ובשנת 2025. בדיון בוועדת חוקה עוד בשנת 2023, לשאלת הח"מ, הוא התחמק מלהציג הצדקה מנומקת למהלך ביחס לבתי המשפט הרגילים כשנשאל על כך במהלך אחת מישיבות הוועדה, אך לאחר התעקשות הוא העלה לבסוף את הנקודות הבאות: ראשית, הוא טען כי שופטי בית המשפט העליון החברים בוועדה פחות רלוונטיים לבתי המשפט הרגילים מאשר נשיאי בתי המשפט האלה.[16] הצדקה זו אינה רלוונטית לתיקון לוין וסער אלא להצעת החוק שנידונה אז, קרי שילוב שני נשיאי בתי משפט רגילים בוועדה לבחירת שופטים במקום שני שופטי בית המשפט העליון, כשהיא עוסקת בבתי משפט רגילים. הצדקה שנייה נגעה לענייני מדיניות שעוסקים בהם שופטי בתי המשפט המחוזי בשבתם בבית המשפט לעניינים מינהליים, אבל הצדקה זו אינה רלוונטית למרבית השופטים בבתי המשפט הרגילים.[17] הצדקה שלישית הייתה השוואתית, ולפיה "בהרבה מקומות לא מייצרים הליך נפרד לעליון ולערכאות נמוכות יותר"[18] – מה שאינו מסביר מדוע בהליך הנפרד בתיקון לוין וסער לבתי המשפט הרגילים ניתן משקל רב יותר לגורמים הפוליטיים מאשר בהסדר הנהוג היום.
הצדקה רביעית של יו"ר ועדת חוקה הייתה שאין בעיה עם שליטה של הרשות המבצעת אפילו בבחירת שופטים לבתי משפט רגילים, משום שאין למעשה קשר בין הליך הבחירה כשלעצמו לבין שמירה על אי-תלות השופטים.[19] על טיעון זה יש לומר כך: ראשית, ספרות המחקר אמנם מבחינה בין אי-תלות עלי ספר (de jure) לבין אי-תלות הלכה למעשה (de facto), ומחקרים אכן תוהים על הקשר בין שני סוגים אלה של אי-תלות ומתקשים לעיתים לבסס קשר סיבתי חזק ביניהם,[20] תוך שהם מצביעים על חשיבותם בהקשר זה של גורמים אחרים כמו מוסדות חברתיים, מסורות ותרבות משפטית.[21] יחד עם זאת, דווקא הסדרים הקשורים במינוי ובהדחה (אי-תלות de jure) נמצאו בתנאים מסוימים קשורים בקשר סיבתי עם אי-תלות הלכה למעשה, כשהסדרים בחוקה המבודדים שופטים מרשויות השלטון במינויים ובהדחתם השפיעו לטובה על אי-תלותם בפועל. האפקט המתואר נוכח במשטרים אוטוריטריים עם איזונים ובלמים, עם ממצאים להשפעה גם בדמוקרטיות חדשות, מה שהוביל חוקרים אחדים למסקנה שאימוץ הסדרים מסוג זה צפוי להשפיע לטובה על אי-תלות השופטים הלכה למעשה.[22] מעבר לכך, כפי שהסבירה "ועדת ונציה",[23] אמנם ישנן דמוקרטיות ותיקות שבהן הליכי בחירת השופטים נותנים – פורמאלית – מקום רב לגורמים פוליטיים, אבל הן שומרות על אי-תלות שיפוטית הלכה למעשה בשל מסורות פוליטיות ומשפטיות מרוסנות שמכבדות את העקרון הזה.[24] בוודאי שלא ניתן לסמוך על מסורת מרוסנת מקום בו עורכים רפורמה המשנה את ההסדרים בתחום באופן המחליש את מנגנוני ההגנה מפני מעורבות של שיקולים פוליטיים או זרים בהליכי קבלת ההחלטות בבחירת שופטים. על כל פנים, גם אם ארבעת ההצדקות שהציג יו"ר ועדת חוקה מנסות (לדעתי ללא הצלחה) להסביר מדוע לשיטת המציעים אין פסול עם השינוי, הן עדיין לא מסבירות מדוע השינוי ביחס לבתי המשפט הרגילים נחוץ – אפילו לשיטתם.
לבסוף, בדיון על תיקון לוין וסער, שנערך במרץ 2025, ציין יו"ר ועדת החוקה כי התיקון בנוגע לבתי המשפט הרגילים נחוץ כדי להעניק לאופוזיציה זכות וטו לשם מניעת בחירת שופטים בעלי זהות פוליטית קיצונית כאשר הקואליציה והחברים המקצועיים בוועדה מחזיקים באותה דעה (הדוגמה שניתנה היא שופטים שנבחרו תחת כהונתו של שר המשפטים דאז אבי ניסנקורן, כשכיהן כיו"ר הוועדה לבחירת שופטים).[25] ראשית, הבסיס העובדתי של הטענה הזו לא ברור (כלומר, על מה מסתמכת הטענה שגורמי המקצוע מהרשות השופטת ומלשכת עורכי הדין הם עצמם בעלי זהות פוליטית קיצונית ושיתפו פעולה עם בחירת שופטים בשל זהותם הפוליטית הקיצונית). שנית, טיעון זה אינו הגיוני. הגברת משקלם של השיקולים הפוליטיים בבחירת השופטים לא תצמצם את החשש מפני בחירה של שופטים בשל זהותם הפוליטית (קיצונית ומתונה כאחד), אלא תגביר אותו, שהרי כאמור לעיל התיקון יוביל לכך ששופטים ייבחרו בראש ובראשונה משיקולים פוליטיים ולא משיקולים מקצועיים. אדרבה, זכויות הוטו בבחירת שופטים ייצרו תמריץ לכל צד פוליטי לשלוח לוועדה לבחירת שופטים את נציגיו הקיצוניים ביותר מבחינה פוליטית, שיהיו מזוהים עמו פוליטית באופן המזוקק ביותר, וחברי הוועדה האלה ינסו בתורם להביא לבחירת המועמדים לשיפוט שמזוהים עמם פוליטית.
לא ניתן למצוא הצדקה לשינוי ביחס לבתי המשפט הרגילים בהשוואה לדמוקרטיות אחרות
האם ניתן למצוא הצדקה לרפורמה בוועדה לבחירת שופטים באשר לבתי המשפט הרגילים בהליכי בחירת שופטים בדמוקרטיות אחרות? כפי שנרמז בטיוטת התכנית המקורית של שר המשפטים יריב לוין שנחשפה כאמור ב"הארץ", ההיפך הוא הנכון. בעוד שהרפורמה בישראל נועדה להגביר את כוחה של הקואליציה בבחירת שופטים, ולמעשה לאפשר בחירה פוליטית של שופטים בבתי המשפט הרגילים על ידי העברת הרוב בוועדה לגורמים הפוליטיים ומתן זכות וטו לקואליציה ולאופוזיציה (וכפי שהוסבר לעיל, למרות זכות הוטו שתינתן לשופטים), המגמה בעולם היא הפוכה. ניתן להצביע על מגמה ברורה לנסות להביא לכך שבחירת שופטים תיעשה על בסיס שיקולים מקצועיים.[26] כחלק מכך, כיום ברוב הדמוקרטיות באירופה שופטים נבחרים על בסיס בחינות מקצועיות (ב-58% מהמדינות, ב-33% מהמדינות באופן בלעדי ובעוד 25% מהמדינות בשילוב עם עוד הליכי מיון).[27]
מגמה דומה ניכרת גם בהרכב הגופים הבוחרים שופטים. עקרונות של ארגונים אירופאים ממליצים על הפקדת בחירת השופטים בבתי משפט רגילים בידי מועצת רשות שופטת שבה שופטים הנבחרים על ידי עמיתיהם הם לפחות מחצית מהחברים במועצה.[28] לדעת "ועדת ונציה", גם אין זה ראוי שנבחרי הציבור עצמם יהיו חלק ממועצות אלה, אלא הפרלמנט יבחר את נציגיו המקצועיים במועצה ברוב מיוחס,[29] ואכן במדינות מסוימות אסור שנציגי הרשויות האחרות במועצה יהיו נבחרי ציבור.[30] מעבר להמלצות, מבחינה מעשית, ההרכב של מועצות רשות שופטת אלה באירופה מראה דומיננטיות של גורמי מקצוע במועצות אלה – גם אם לא בכולן ההמלצות נשמרות.[31] גם במדינות שלא אימצו את דגם מועצת הרשות השופטת לבחירת שופטים, ניכרת מגמה של דומיננטיות גוברת של שופטים וגורמי מקצוע בבחירת שופטים, עם ועדות וגופים שונים לבחירת שופטים שבהם שיעור גבוה של שופטים וגורמי מקצוע.[32] כך, ביותר ויותר דמוקרטיות שבהן יש מעורבות של הממשלה בבחירת שופטים, לגורמי מקצוע ניתנת השפעה מכרעת או מסננת (לדוגמה באירלנד,[33] בריטניה,[34] דנמרק,[35] וצ'כיה[36]). כך, לדוגמה, באירלנד נערכה רפורמה מסוג זה רק לאחרונה,[37] ולפני מעט פחות משני עשורים רפורמה מסוג זה נעשתה בבריטניה.[38]
האם ההצדקה היא הגברת הגיוון החברתי בבתי המשפט הרגילים?
נותרה טענה אחרונה: לדברי השרים לוין וסער הרפורמה בהליכי בחירת השופטים נועדה להגביר את הגיוון בבית המשפט. אמנם הם התמקדו בדבריהם בפני ועדת החוקה בעיקר בבית המשפט העליון, אבל משתמע שהם טוענים כך גם לגבי יתר בתי המשפט ("הדרת ציבורים שלמים"), ואומרים (בדומה לדברי יו"ר ועדת החוקה, כאמור לעיל) שהדבר הזה נובע מכך שיש מקרים שבהם, לדעתם, גורמי המקצוע והאופוזיציה הם בעלי אותה דעה בוועדה לבחירת שופטים.[39] יש משהו מוזר בטענה הזו. אסביר.
הדינמיקה של שיטות מינויים המבוססות על שיקולים מקצועיים בלבד, כמו השיטה הישראלית, אכן נוטה לחוסר גיוון חברתי בקרב השופטים המתמנים. לכן, נוסף לעקרונות העצמאות והאחריותיות חשוב שבכפוף לתנאי ההכרחי, שהוא הרמה המקצועית המספקת והתכונות האישיות של המועמדים לשפיטה, יבוא לידי ביטוי גם עקרון השיקוף החברתי,[40] כלומר: מן הראוי שהשופטים יגיעו מרקע חברתי מגוון ככל האפשר מבחינת מגדר, זהות אתנית או לאומית, מעמד סוציו-אקונומי, זהות דתית, ועוד. אחת הטענות המרכזיות נגד הרשות השופטת בישראל היא שהשופטים שייכים לפלח אוכלוסייה צר ומובחן (גברים, יהודים, אשכנזים), ושאוכלוסיות נרחבות כגון נשים, מזרחים וערבים מודרים ממנה. בין אם היה צדק בטענה זו בעבר ובין אם לאו, כפי שהראה אלון חספר, הגיוון החברתי בבתי המשפט גבר מאוד בעשורים האחרונים עם עלייה בשיעור השופטים מהמיעוט הערבי, בשיעור הנשים מקרב השופטים, ושל שופטים מן הפריפריה החברתית.[41] אמנם, עדיין אין די גיוון בהרכב בית המשפט העליון וביתר בתי המשפט: אין די נשים בבית המשפט העליון, אין די שופטים ערבים בבתי המשפט ובבית המשפט העליון, ואין די שופטים מזרחיים בבית המשפט העליון. עם זאת, הגיוון החברתי השתפר בבתי המשפט הרגילים, ולא נכון לומר שהשופטים מגיעים כולם מאליטה מסוימת.[42]
עם כל זאת, נותר דבר מה מוזר בטענה שהרפורמה נועדה להגביר את הגיוון החברתי – משום שהיא לא תעשה זאת. ההפך הוא הנכון. בבית המשפט העליון מנגנון הבחירה הכולל זכויות וטו ושיטה לפתרון שיתוק יעודדו קיטוב פוליטי, וייצרו תמריץ לכל צד להציע את המועמדים לשיפוט הקיצוניים ביותר שייצגו את עמדתו הפוליטית באופן המזוקק ביותר. תמריץ זה יבוא על חשבון התמריץ לבחור שופטים באופן שיעודד מגוון חברתי. כלומר, השינוי יתמרץ בחירת שופטים לפי הזדהות פוליטית עם מי שמיוצג בכנסת, ועלול לפגוע כך בשיקוף בבית המשפט של מיעוטים המיוצגים בחסר בכנסת, כגון שופטים מהמיעוט הערבי או נשים.[43] זכויות הוטו שיינתנו לקואליציה ולאופוזיציה ביתר בתי המשפט יעשו דבר דומה – גם אם התמריץ יהיה פחות חזק מאשר בבחירת שופטים לבית המשפט העליון.
צריך להזכיר: הרשות השופטת צריכה לשקף את החברה, לא לייצג אותה, משום שהרשות השופטת אינה מוסד ייצוגי; על השופטים מוטל לפסוק לפי חוק בלבד ולא לייצג עמדה פוליטית כזו או אחרת בציבור. משום כך, ולהבדיל אולי מגיוון בתפיסות עולם שיפוטיות (כאמור לעיל בטיעון בדבר הגירעון הדמוקרטי), שכאמור ממילא אין לו משמעות בבתי המשפט הרגילים, אין מקום לנסות להשיג ייצוג של עמדות הציבור מבחינה פוליטית או מפלגתית – לשם כך נבחרת הכנסת. משמעות השיקוף היא חברתית. אבל בסופו של יום, למעשה זה מה שהרפורמה בשיטת הבחירה מנסה לעשות בבתי המשפט: להבטיח לפוליטיקאים ולמפלגות ייצוג ישיר בבתי המשפט באמצעות שופטים שיהיו מזוהים עמם. בניגוד לשיטה הקיימת שבה השיקולים הרלוונטיים הם מקצועיות המועמדים, ושבה שיקולים של הזהות הפוליטית שלהם הם שיקולים זרים,[44] הרפורמה נועדה לאפשר את קדימותם של השיקולים הפוליטיים. הפוליטיקאים בוודאי יעדיפו שלא יהיה מדובר בשופטים גרועים מבחינה מקצועית, אך מה שיהיה החשוב ביותר הוא הזהות הפוליטית של השופטים – שתהדהד באופן טהור ביותר את עמדתם של הפוליטיקאים הממנים. על המקצועיות ניתן יהיה לוותר, שלא לדבר על שיקוף חברתי של מיעוטים. מרגע שבחירת שופטים לבתי המשפט הרגילים תהפוך מושא לעסקאות פוליטיות, המקצועיות תהפוך למשנית (וכאמור הוטו שבידי השופטים הוא חלש, והם יחששו לעצור מינויים לבתי המשפט באופן שיגביר את העומס השיפוטי אם יתעקשו כשהפוליטיקאים יסכימו ביניהם, והם יאלצו לוותר). ובאשר לשיקוף חברתי, בוודאי של מיעוטים – בתנאים אלה התמריץ לפעול לכך ייפגע.
התכלית הפסולה של הרפורמה בכל בתי המשפט – כולל בית המשפט העליון
ברור שאפשר להציע תיקונים בשיטה הנוהגת בישראל, וישנן טענות לגיטימיות שניתן לטעון. לדוגמה, מבחינת שקיפות חלק מההליכים (לדוגמה, מהו המשקל שניתן למרכז ההערכה למועמדים לשפיטה בהחלטת הוועדה לבחירת שופטים), או שיפור הגיוון החברתי. אולם תיקון לוין וסער – האדרת כוחה של הקואליציה ושל הגורמים הפוליטיים בבחירת שופטים בבתי המשפט הרגילים – חורג מכל תכלית לגיטימית מעין זו. מה שעומד בבסיס הדברים אינו "גירעון דמוקרטי" או גיוון חברתי, אלא אך ורק השאיפה של הפוליטיקאים לשבץ אנשים הנאמנים להם אישית או מזדהים עמם פוליטית לתפקידי שפיטה בבתי המשפט הרגילים – במלים אחרות: "ג'ובים" לנאמנים. זוהי תכלית זרה לעצם הרעיון של שופטים כגורם ניטראלי ובלתי תלוי המוסמך לפסוק לפי חוק בלבד.
המסקנה הזו חשובה משום שהיא חושפת את הפרצוף האמיתי המסתתר מאחורי כוונות תומכי הרפורמה באופן כללי. כלומר, העדר תכלית לגיטימית לגבי השינוי בבתי המשפט הרגילים חושף שגם ההצדקות האידיאולוגיות כביכול שמוצגות לעתים באשר לרפורמה בבחירת שופטים בבית המשפט העליון הן לא יותר מאשר מסך עשן. לא בכיסוי גירעון דמוקרטי עסקינן, אלא בשאיפה של פוליטיקאים לשופטים נאמנים להם שיאפשרו את שלטונם האישי, במקום את שלטון החוק. הכול כסות ואמתלה לשאיפה להשיג כוח בלתי מוגבל.
* ד״ר גיא לוריא, עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה. תודה לפרופ' עמיחי כהן ולפרופ' סוזי נבות על הערות לטיוטות. תודה לדור אש וליעל בן דור, חברי מערכת "עיוני משפט", על הערותיהם.
[1] ראו הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3), ה״ח הכנסת 968, נוסח שהוגש למליאת הכנסת לקריאה שנייה ושלישית, https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls2_2113226.pdf .
[2] בעקבות הכרזתם פורסם נוסח להצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3) והצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 101), התשפ"ג-2023, ה״ח הכנסת 968, מטעם יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (16.1.2025), https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls_bk_5495905.pdf.
[3] הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4), התשפ״ה-2025 ה״ח הכנסת 947; הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 101), התשפ"ה-2025, ה״ח הכנסת 947.
[4] שם.
[5] ראו עמיחי כהן פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2018), https://www.idi.org.il/media/10495/override-clause-w.pdf.
[6] גיא לוריא בהנחיית מרדכי קרמניצר ממונים על הצדק: רפורמות ברשות השופטת וברשויות התביעה (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2011), https://www.idi.org.il/media/3943/pp_90.pdf.
[7] ראו את דברי שר המשפטים ושר החוץ בפרוטוקול ישיבה 545 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-25 (21.1.2025) (להלן: פרוטוקול ישיבה 545 של ועדת החוקה, חוק ומשפט).
[8] שם.
[9] Mark V. Tushnet, Marbury v. Madison Around the World, 71 Tenn. L. Rev. 251, 258 (2004).
[10] למסגור תיאורטי של התפיסה הזו ראו, לדוגמה, יואב דותן "הביקורת השיפוטית במסגרת חוקה: שאלת האחריותיות – מבט השוואתי" משפט וממשל י 489, 510 (התשס"ז).
[11] לפילוח ההליכים בבית המשפט העליון, ראו הרשות השופטת דין וחשבון שנתי 2023 (2024).
[12] ראו לדוגמה: איילת שקד "שקד: המהפכה תמשך, בכל הכוח" ערוץ 7 (19.1.2019), https://www.inn.co.il/news/391944.
[13] השוו לשיטות בחירת שופטים לערכאות עליונות, שבהן נעשה ניסיון למנוע חד-צדדיות בשיטת הבחירה: עמיחי כהן וגיא לוריא, בחירת שופטים לערכאות עליונות – מחקר השוואתי (המכון הישראלי לדמוקרטיה 2023), https://www.idi.org.il/media/20505/בחירת-שופטים-לערכאות-עליונות-מחקר-השוואתי-פרופ-עמיחי-כהן-דר-גיא-לוריא.pdf; OECD, Constitutions in OECD Countries: A Comparative Study 132 (2022).
[14] מיכאל האוזר טוב "'כשממשלת השינוי נפלה, הטיוטה נשלפה': מסמך תוכנית ההפיכה של לוין נחשף" הארץ (2.1.2025) https://www.haaretz.co.il/news/magazine/2025-01-02/ty-article-magazine/.premium/00000194-1792-da22-affe-1f966ca30000.
[15] הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט), פ/25/1937.
[16] פרוטוקול ישיבה 30 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-25, 212 (12.2.2023).
[17] שם, בעמ' 214.
[18] שם, בעמ' 214.
[19] שם, בעמ' 209.
[20] Bernd Hayo & Stefan Voigt, The Long‑Term Relationship Between De Jure and De Facto Judicial Independence, 183 Econ. Letters 108603 (2019).
[21] לדוגמה: Erik S. Herron & Kirk A. Randazzo, The Relationship Between Independence and Judicial Review in Post-Communist Courts, 65 J. Pol. 422 (2003).
[22] James Melton & Tom Ginsburg, Does De Jure Judicial Independence Really Matter? A Reevaluation of Explanations for Judicial Independence, 2 J. L. & Cts. 187 (2014).
[23] גוף של מומחים במשפט ציבורי הממליץ מזה מספר עשורים למועצת אירופה בעניינים חוקתיים, בפרט לשם סיוע למדינות שמבקשות להביא לכך שהמוסדות המשפטיים שלהן יעמדו בקנה אחד עם אמות מידה בינלאומיות בתחומי הדמוקרטיה, זכויות אדם ושלטון החוק. להרחבה, ראו באתר ועדת ונציה: https://www.coe.int/en/web/venice-commission/about
[24] European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Judicial Appointments 2 (2007) (להלן: המלצות ועדת ונציה).
[25] פרוטוקול ישיבה של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-25 (5.3.2025), https://main.knesset.gov.il/Activity/committees/huka/Pages/CommitteeTVarchive.aspx?TopicID=30234.
[26] ראו לדוגמה המלצות ועדת ונציה, לעיל ה"ש 24, בעמ' 8.
[27] CEPEJ, European Judicial Systems: CEPEJ Evaluation Report 45 (2024).
[28] European Commission, The 2024 EU Justice Scoreboard 48 (2024) (להלן: EU Justice Scoreboard).
[29] המלצות ועדת ונציה, לעיל ה"ש 24, בעמ' 7.
[30] Anne Sanders, Shaping Judicial Councils to Meet Contemporary Challenges (Council of Eur., Apr. 2022), https://www.coe.int/en/web/venice-commission/-/CDL-PI(2022)013-e.
[31] להרכב המועצות האלה, ראו EU Justice Scoreboard, לעיל ה"ש 28, בעמ' 49.
[32] Nuno Garoupa & Tom Ginsburg, Judicial Reputation: A Comparative Theory (2015); David Kosař, Beyond Judicial Councils: Forms, Rationales and Impact of Judicial Self-Governance in Europe, 19 German L.J. 1567 (2018).
[33] Judicial Appointments Commission Act 2023 (Act No. 33/2023) (Ir.).
[34] גיא לוריא הוועדה לבחירת שופטים (המכון הישראלי לדמוקרטיה 2019) https://www.idi.org.il/media/13321/the-judicial-selection-committee.pdf, (להלן: לוריא).
[35] Administration of Justice Act 1998 (Act No. 402/1998) (Den.), https://www.domstol.dk/dommerudnaevnelsesraadet/om-dur.
[36] Ondřej Kadlec & Adam Blisa, Superjudges and the Separation of Powers: A Case Study of Judicial Informality in Czechia, 24 German L.J. 1282 (2023).
[37] ראו פסק דין מיום 8.12.2023 של בית המשפט העליון באירלנד על רפורמה זו: in the Matter of Article 26 of the Constitution and in the Matter of the Judicial Appointments Commission Bill 2022 [2023] IESC 34 (Ir.).
[38] לוריא, לעיל ה"ש 34.
[39] ראו את דברי שר המשפטים ושר החוץ בפרוטוקול ישיבה 545 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, לעיל ה"ש 7.
[40] משרד המשפטים דין וחשבון הוועדה לסדרי הבחירה של שופטים פרק 16 (2001) (ועדת זמיר).
[41] אלון חספר "מקום ליד השולחן: על ההרכב החברתי והמקצועי של הרשות השופטת" מחקרי משפט לג 593 (2022).
[42] שם.
[43] עמיחי כהן, גיא לוריא ועמיר פוקס, "חוות דעת על הצעת חוק-יסוד: השפיטה" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (20.1.2025), https://www.idi.org.il/knesset-committees/57989 .
[44] וראו: Guy Lurie, The Invisible Safeguards of Judicial Independence in the Israeli Judiciary, 24(8) German L.J. 1449 (2024).
Comments