- אוראל אסולין
הערת פסיקה: הלכת זעאתרה – טעות נקודתית או מדיניות מכוונת?
ביום 25.1.2022 ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בע"פ 2549/19 מדינת ישראל נ' זעאתרה (להלן – פסק הדין או הלכת זעאתרה) מפי השופט קרא ובהסכמת השופטים סולברג ווילנר. ברצוני לטעון ברשומה זו כי בהלכת זעאתרה סטה בית המשפט העליון מפסיקתו העקבית לאורך השנים, תוך צמצום דרמטי של אחריותו הפלילית של מבצע בצוותא לעבירה שונה או נוספת שנעברה על ידי אחד משותפיו לעבירה.
סיפור המעשה
בפסק הדין נדון ערעורה של המדינה על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, שבגדרו זוכה עאמר זעאתרה (להלן – המשיב או זעאתרה) מעבירות רצח וניסיון שוד בנסיבות מחמירות והורשע בסיוע לניסיון שוד בנסיבות מחמירות.[1]
על פי העובדות שנקבעו בפסק הדין, זעאתרה סיפר לשניים מחבריו על קיומה של דירה שבה מתקיימים משחקי הימורים על סכומי כסף גבוהים. זעאתרה הביא לידיעת שותפיו את מיקום דירת ההימורים ופרטי המשחק ועמם קשר קֶשֶר לשדוד את משתתפי משחק ההימורים. בתחילה זאעתרה התנגד לרעיון השוד מכיוון שבמשחק ההימורים השתתפו קרובי משפחתו והוא חשש שהם ייפגעו, אך לאחר דין ודברים שבמסגרתו הובטח לזעאתרה כי לא יפגעו בבני משפחתו, הוא שוכנע לשתף פעולה עם השוד. השותפים סיכמו שרכבו של זעאתרה ישמש לנסיעה לדירה ולמילוט מהמקום וכי חלקו של זעאתרה בביצוע השוד יסתכם בנהיגה ברכב. עוד סיכמו השותפים כי חלקו של זעאתרה יעמוד על 20% מרווחי השוד, ושל שני השותפים האחרים על 40% כל אחד.
השוד השתבש. בניסיון ביצועו נדקר למוות אחד ממשתתפי המשחק ששהה בדירה ומשתתף אחר נפצע פציעות שונות מהסכין. השלושה נמלטו לאחר הניסיון ברכבו של זעאתרה לשטח פתוח, בו שרפו את בגדיהם והעלימו את הסכינים ואת הגז המדמיע ששימשו לביצוע השוד.
בהתאם לעובדות אלו, בית המשפט המחוזי קבע כי מכיוון שזעאתרה לא יזם את ביצוע השוד, ולנוכח חלקו כנהג בלבד, הרי שיש לראותו כמסייע לעבירת השוד ולא כמבצע בצוותא. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גם אם זעאתרה היה מוגדר כמבצע בצוותא של עבירת השוד, לא היה ניתן להרשיעו בעבירת הרצח שבוצעה על ידי שותפיו לעבירה, מכיוון שלא הוכח כי הייתה לו מודעות בפועל או בכוח שעבירת השוד עלולה להסתיים ברצח.
המדינה ערערה לבית המשפט העליון הן על הרשעתו של זעאתרה כמסייע בלבד לעבירת השוד חלף הרשעתו כמבצע בצוותא והן על זיכויו של זאעתרה מעבירת הרצח.
פסק דינו של השופט קרא
השופט קרא, באחד מפסקי הדין האחרונים שניתנו על ידו בבית המשפט העליון, קיבל את ערעור המדינה בחלק הנוגע לאחריותו הפלילית של זעאתרה כמבצע בצוותא של עבירת השוד ודחה את הערעור ככל שהוא נוגע לזיכויו מעבירת הרצח.
ביחס לעבירת השוד השופט קרא לא התקשה לקבוע כי יש לסווג את זעאתרה כמבצע בצוותא. בהקשר זה הבהיר השופט קרא כי בית משפט קמא לא נתן משקל לשני ממצאים חשובים אשר מחזקים את היותו של המשיב "חלק אינהרנטי" מביצוע עבירת ניסיון השוד: (א) ההבטחה שניתנה למשיב להיות שותף ברווחים שיושגו בביצוע השוד; (ב) השיח שהתנהל בין זעאתרה לשותפיו עובר לביצוע השוד באשר לאופן שבו יבוצע השוד, שבמסגרתו הובטח לזעאתרה כי איש לא ייפגע במהלכו.
משנקבעה אחריותו הפלילית של המשיב כמבצע בצוותא לעבירת השוד, עבר השופט קרא לבחון את אחריותו הפלילית של זעאתרה ביחס לרצח שהתבצע במהלך השוד. בחינה זו נערכה לאורו של סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), המטיל אחריות פלילית על מבצע בצוותא לעבירה כאשר שותפו לעבירה עבר עבירה שונה או נוספת מזו שהצדדים תכננו לבצע בתחילה. השופט קרא קבע כי יש להותיר את זיכויו של המשיב מעבירת הרצח על כנו:
"לא בלא התלבטות, מצאתי כי בענייננו, לא עלה בידי המערערת להוכיח מעבר לכל ספק סביר כי התקיימה אצל המשיב צפיות בכוח. ענייננו מאופיין בכמה נסיבות קונקרטיות ייחודיות, אשר מעלות לטעמי ספק באשר לקיומה של צפיות בכוח, ולפיכך מצדיקות את זיכויו של המשיב מעבירת הרצח שיוחסה לו".[2]
למסקנה זו הגיע השופט קרא לאחר שניתח את ממצאי העובדה שקבע בית המשפט המחוזי, והסיק מהם כי לא רק שלא הוכחה מודעות סובייקטיבית לכך שתתבצע עבירת הרצח אגב ביצוע עבירת השוד, אלא אף קיים ספק סביר אם הייתה לזעאתרה היכולת לצפות את האפשרות הזו.
השופט קרא קבע כי קיימת עמימות עובדתית בכל הנוגע למספר הסכינים שראה זעאתרה ולרמת החשיבות שייחס להן ביחס לשימוש שעלול להיעשות בהם במהלך השוד; זאת מכיוון שזעאתרה ידע שאחד מהשותפים נושא עמו סכין באופן קבוע. בנוסף, נקבע כי הספק מתעורר גם לאור ההבטחה שניתנה למשיב שאף אחד מהנוכחים בדירה לא יפגע. לשיטת השופט קרא, פרשנות אפשרית להבטחה שניתנה למשיב עובר לביצוע השוד היא שבכך דעתו הונחה והוא לא חשש עוד מאפשרות פגיעה במי מהשוהים בדירה.[3] לכך, הוסיף השופט קרא, מצטרפת העובדה שהמשיב לא נכח בזירה בעת ביצוע הרצח; ובהתאם לפסיקה, היעדרות מן הזירה דורשת מסד ראייתי מוגבר על מנת להטיל אחריות בפלילים על מבצע בצוותא של עבירת המקור בגין עבירה שונה או נוספת, וזו, לשיטת השופט קרא, לא התגבשה במקרה זה.
שאלה מעניינת מתעוררת מקביעתו של השופט קרא כי בנסיבות העניין לא ניתן לראות במשיב כמי שצפה בפועל, או כמי שיכול היה לצפות בכוח, את האפשרות ששוד מזוין יכול לגרור שימוש באלימות העלול להסתיים בתוצאה קטלנית. על פני הדברים, נראה כי קיים קושי לא מבוטל במסקנה זו לאור חילופי הדברים שערך המשיב עם שותפיו עובר לביצוע השוד, הפצרותיו וההבטחה שקיבל כי לא יפגעו באיש מהנוכחים בדירה; במיוחד לאור הודעתו של המשיב במסגרת החקירה המשטרתית, לפיה לדעתו שוד מזוין, כשלעצמו, יכול להידרדר ולגרום למוות.[4] אף על פי כן, במסגרת תגובית זו אבקש להתמקד בניתוח המשפטי שביצע השופט קרא ביחס לסעיף 34א לחוק העונשין, וליסוד הנפשי הנדרש לשיטתו על מנת להרשיע מבצע בצוותא בעבירה שונה או נוספת שביצע שותפו לעבירה.
במסגרת הדיון בשאלת הצפיות בכוח של המשיב לביצוע עבירת הרצח, קבע השופט קרא כי לצורך הטלת אחריות פלילית על שותף לעבירה בגין עבירה שונה או נוספת נדרשת הוכחת קיומו של "חשד סובייקטיבי של העושה", וכי לא די בחשד שהיה עשוי להתעורר בליבו של "אדם מן היישוב בנעלי הנאשם". לנוכח חשיבות הדברים לענייננו נביאם כלשונם:
"נקודת המוצא לבחינת הצפיות בכוח מבוססת על המטען הסובייקטיבי שהיה למבצע הספציפי בנסיבות הקשורות לביצוע העבירה [...] שאלת הצפיות בכוח נמדדת על פי אמת מידה אובייקטיבית, אך מתוך נקודת מוצא של הקשר דברים סובייקטיבי [...] הלכת ברזובסקי פורשה כקובעת שלעניין מודעות בכוח, אין די בכך שאדם מן היישוב היה צופה את ביצוע העבירה הנוספת, אלא שיש לשקלל גם את הקשר הדברים הסובייקטיבי, כאשר "ההלכה הפסוקה דורשת גם הוכחת קיומו של חשד סובייקטיבי של העושה ואינה מסתפקת רק בחשד שהיה עשוי להתעורר בליבו של אדם מן היישוב" (ראו: ע"פ 10407/07 אוליינקוב נ' מדינת ישראל, פס' 22-19 לפסק דינו של השופט א' לוי, והפסיקה הנזכרת שם)" [ההדגשה אינה במקור].[5]
לדעתי, בנקודה זו נקלע השופט קרא לכלל טעות כאשר קבע שההלכה הפסוקה דורשת הוכחת "חשד סובייקטיבי" של העושה וכי לא די בחשד שהיה צריך להתעורר אצל "אדם מן היישוב" כמצוות סעיף 34א לחוק העונשין. קביעה זו של השופט קרא התבססה בשגגה על פסיקה שעוסקת באחריותו הישירה של אחד השותפים לעבירה, ולא באחריותו של אחד השותפים לעבירה שונה או נוספת שביצע שותפו. בכך גם סטה השופט קרא מההלכה הפסוקה שנקבעה לאורך השנים בעניין זה בפסיקות בית המשפט העליון.
הסתמכות השופט קרא על פס"ד אוליינקוב
קביעתו של השופט קרא לפיה על המדינה היה להוכיח "רכיב סובייקטיבי" בליבו של המשיב לצורך הטלת אחריות פלילית בגין עבירה שונה או נוספת, הסתמכה על ציטוט מפסקה 22 בע"פ 10407/07 אוליינקוב נ' מדינת ישראל (אר"ש 14.4.2010) (להלן – ע"פ אוליינקוב) לפיו: "ההלכה הפסוקה דורשת גם הוכחת קיומו של חשד סובייקטיבי של העושה ואינה מסתפקת רק בחשד שהיה עשוי להתעורר בליבו של אדם מן היישוב". דא עקא, שהנמקה והפניה זו בטעות יסודה.
בע"פ אוליינקוב נדונה אחריותו של המערער כמבצע העבירה הראשי, ולא אחריותו לעבירה שונה או נוספת כמבצע בצוותא. הקביעה אותה ציטט השופט קרא בעניין דרישת ההלכה הפסוקה להוכחת קיומו של חשד סובייקטיבי של העושה – היא אפוא לעניין הרשעתו של אחד המערערים כמבצע הראשי של עבירת הרצח.
בתמצית, בע"פ אוליינקוב נדונו ערעורים של שלושה שותפים בביצוע בצוותא של עבירות רצח, חטיפה ושוד. טענתו העיקרית של אחד המערערים (להלן – יאן) הייתה כי על ערכאות השיפוט להימנע מלדבר ב"שני קולות" ולזכותו מעבירת הרצח. זאת לאור זיכויו של שותף נוסף לעבירה (להלן – דימה) שעניינו נדון בנפרד. בפסקה 18 ניתח בית המשפט את ההלכה בעניין סוגיית הדיבור בשני קולות ואבחן את עניינו של דימה מעניינו של יאן. בפסקאות 20-19 בית המשפט נימק וביאר את זיכויו של דימה מעבירה שונה או נוספת בגין רצח, וסיכם בסיפא של פסקה 20 כי: "מארג הראיות בעניינו של יאן שונה, ודי בו לבסס הרשעה בעבירת רצח".
משמצא בית המשפט כי אין בטענת "שני הקולות" ממש, עבר לדון בפסקה 21 בתשתית הראייתית בעניינו של יאן כמבצע בצוותא של עבירת הרצח:
"כל שנותר לבחון בנסיבות אלו הוא אם התקיים אצל יאן היסוד הנפשי להרשעה בעבירת רצח [...] היסוד הנפשי הנדרש הוא מודעות לרכיבי היסוד העובדתי בשילוב עם פזיזות לעניין התוצאה הקטלנית. כידוע, מודעות, יכול שתקיבע גם על דרך עצימת עיניים..."
בהמשך לכך, לעניין קביעת מוּדעוּת על דרך של עצימת עיניים, הוסיף בית המשפט בפסקה 22 – ממנה ציטט השופט קרא בפסק הדין לעניין ההוכחה הנדרשת לעבירה שונה או נוספת – כי: "אולם ההלכה הפסוקה דורשת גם הוכחת קיומו של חשד סובייקטיבי של העושה, ואינה מסתפקת רק בחשד שהיה עשוי להתעורר בליבו של אדם מן היישוב...". קביעה זו הייתה רלוונטית כאמור בעת בחינת אחריותו של יאן כמבצע העבירה הראשי, ולא לשאלת אחריותו לעבירה שונה או נוספת שביצע שותפו לעבירה.
מן האמור עולה אפוא כי קביעתו של השופט קרא לפיה נדרשת הוכחת קיומו של חשד סובייקטיבי של העושה לצורך הטלת אחריות פלילית על שותף לעבירה בגין עבירה שונה או נוספת – מבוססת על קביעה שנאמרה במסגרת פסק דין שעסק באחריותו הישירה של אחד השותפים לעבירה,[6] ולא באחריות של אחד השותפים לעבירה שונה או נוספת, בהתאם לסעיף 34א לחוק העונשין.
הנה כי כן, בניגוד לקביעתו של השופט קרא, ההלכה הפסוקה אינה דורשת הוכחת חשד סובייקטיבי כלשהו אצל שותף כדי להרשיעו בעבירה שונה או נוספת שביצע שותפו. אדרבא, לו היה מוכח קיומו של חשד סובייקטיבי, הרי שהאחריות של זעאתרה הייתה נקבעת כאחריות של מבצע בצוותא. זאת ועוד, לאורך השנים הפסיקה פירשה את התכלית המונחת ביסוד סעיף 34א ככזו שמטרתה להרחיב את גבולות האחריות הפלילית אף בהיעדר "חשד סובייקטיבי" של המבצע בצוותא לביצועה של עבירה שחרגה מהתכנון המקורי של השותפים, כשהתנאי המונח ביסוד הסעיף הוא דרישה ל"מודעות בכוח". מכאן, שקביעתו של השופט קרא אף מסכלת את תכליתו המוצהרת של הסעיף, ודומה שמשמעותה האמיתית היא צמצום עד כדי ביטול האחריות הפלילית המוטלת לפי סעיף 34א.[7]
אחריות פלילית בגין עבירה שונה או נוספת
סעיף 34א לחוק העונשין נועד לספק מענה לסיטואציה מיוחדת שבה אחד משותפי עבירה סטה מהתוכנית העבריינית המקורית וביצע עבירה שלא תוכננה להתבצע על ידי השותפים. הסעיף מבוסס על הכלל של Versari מהמשפט הקאנוני לפיו "מי שנקלע בהתנהגות שלא כדין למצב בו נעשה מעשה נתון, ייוחס לו כל הנובע בעבירה שבאותו מעשה".[8] עצם הכניסה למצב של שותפות עבריינית, היא זו שחושפת את שאר השותפים לסיכון שיישאו באחריות פלילית לעבירה שלא תוכננה על ידם, שהם לא תרמו לה, שהסכמתם לא ניתנה לביצועה ושהם לא צפו בפועל את התרחשותה.
כאמור, הנחת היסוד של הסעיף היא כי העבירה השונה או הנוספת לא נכללה בתכנית המשותפת וכי שאר השותפים לא צפו ולא היו מודעים בפועל לאפשרות ביצועה – שאלמלא כן, אחריותם הייתה נקבעת כאמור בצורה ישירה לעבירה כמבצעים בצוותא על פי דיני השותפות הרגילים.[9] כדברי פרופ' פלר:
"השותף חייב להיות בלתי מודע בשעת תרומתו לעבירה המקורית, לאפשרות התרחשות הסטייה. שאם לא כן, והוא היה מודע לכך, העבירה השונה או הנוספת חדלה מלהיות סטייה בעיניו, והוא תורם להתרחשותה מתוך מחשבה פלילית כשותף, במעמד זהה למעמדו כנוגע לעבירה המקורית, ועליו לשאת באחריות הפלילית לאירוע העברייני כולו, לפי כללי השותפות".[10]
במילים אחרות – סעיף 34א מאפשר לבצע "העתקה" הן של היסוד הנפשי והן של היסוד העובדתי שהתקיימו אצל אחד מהשותפים שביצע עבירה שלא הייתה כלולה במסגרת התוכנית העבריינית המקורית, ו"להדביק" אותה לשותפיו מבלי שנתקיימו בהם יסוד מיסודות אלה.[11]
סעיף 34א קובע תנאי אחד להעתקת האחריות הפלילית: שאלת הצפיות בכוח של שאר שותפי העבירה. האם שותף מן היישוב בנסיבות העניין "היה צריך", מבחינה אובייקטיבית, לצפות כי במסגרת ביצוע העבירה המקורית קיימת האפשרות שתתבצע עבירה שונה או נוספת מהמתוכנן. אם נקבע כי השותף הסביל היה צריך לצפות את ביצוע העבירה ה"חורגת", הוא יישא באחריות פלילית גם בגין ביצוע עבירה זו.
לאורך השנים ההלכה הפסוקה הפנימה את דרישת הצפיות האובייקטיבית. יחד עם זאת, בית המשפט העליון צמצם מעט את גדרי האחריות, וקבע כי נקודת המוצא לבחינת הצפיות בכוח צריכה להתבסס על "אדם מן היישוב בנעלי הנאשם" ולא על צפיות של "אדם מן היישוב" בלבד. במילים אחרות, דרישת הצפיות האובייקטיבית-פוטנציאלית של השותף הסביל צריכה להיבחן בהתאם לנסיבות קונקרטיות הקשורות בעבירה.[12] כפי שקבע השופט מצא: "המבחן הוא אם בנסיבות ההתרחשות הקטלנית כפי שאירעה בפועל, ניתן לייחס למבצעים האחרים מודעות בכוח".[13]
דרישת הצפיות האובייקטיבית, המבוססת על "אדם מן היישוב" אובייקטיבי ולא סובייקטיבי, שזורה כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון אשר פעם אחר פעם הבהיר כי:
"אכן, עבירה היא "שונה" או "נוספת", רק כאשר זו לא נצפתה בתכנון המקורי, ואילו אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות התרחשותה".[14]
ובמקום אחר:
"על-פי הוראת סעיף 34א(א) הנ"ל, מוטלת אחריות לעבירה נוספת שביצע מבצע עיקרי גם על המבצעים בצוותא של העבירה המקורית, וזאת על-פי מבחן אובייקטיבי של יכולת צפייה להבדיל ממחשבה פלילית [...] הנחת היסוד של סעיף 34א(א) לחוק היא כי העבירה הנוספת שנעברה בידי אחד המבצעים לא נכללה בתכנית המשותפת, וכי השותפים האחרים לביצוע העבירה המקורית לא היו מודעים לאפשרות ביצועה".[15]
גם הדרישה ליסוד נפשי של מודעות בכוח, להבדיל מדרישה למודעות בפועל או לקיומו של "חשד סובייקטיבי", מושרשת בפסיקת בית המשפט העליון. יפה לעניין זה קביעתה של השופטת ביניש:
"על-פי הוראת סעיף 34א(א) לחוק, האחריות הפלילית המוטלת על מבצע בגין עבירה שונה שביצע שותפו לעבירה המקורית, מבוססת על יסוד נפשי של צפיות בכוח בלבד, גם אם לעבירה עצמה נדרש יסוד נפשי של מחשבה פלילית. בהתחשב בהרחבה הרבה שמרחיב סעיף 34א את גבולות האחריות הפלילית קיימת חשיבות לבחינה מדוקדקת ודווקנית של מכלול הנתונים בטרם תתקבל הכרעה בשאלה אם התקיימה יכולת אובייקטיבית לצפות את ביצועה של העבירה השונה או הנוספת, צפייה הנבחנת באמות-מידה סבירות ומקובלות של אדם מן היישוב".[16]
ובהמשך:
"וכל תכליתו [של הסעיף, א.א] היא הרחבת תחומה של האחריות הפלילית, כך שלגדרה נכנס גם מי שלא היה מודע לאפשרות עשייתה של העבירה, אך אדם מן היישוב היה מודע. הרחבה זו של האחריות הפלילית מתבססת על חזקה שיצר המחוקק לחובתו של ״השותף־הסביל״ בתחום "המחשבה הפלילית" וזהו מצב בעייתי, הואיל ופוקדים שותף זה על אשמתו של אחר, שהרי מקובל על הכול שמדובר במי שלא זו בלבד שלא נטל חלק בביצוע העבירה, אלא שגם לא צפה כלל את ביצועה, וממילא אין מתקיימת בו אחת מצורותיה של המחשבה הפלילית".[17]
מן המקובץ עולה כי ההלכה הפסוקה דורשת דווקא צפיות אובייקטיבית (מודעות בכוח) – ולא חשד סובייקטיבי (מודעות בפועל) – לצורך הטלת האחריות הפלילית מכוח סעיף 34א על שותף סביל בגין עבירה שונה או נוספת שעבר שותפו לעבירה המקורית. לאור האמור, נראה שהשופט קרא אכן התבסס על פסיקה שגויה בעניין הצורך להוכיח "חשד סובייקטיבי" אצל העושה. לא מן הנמנע כי אלמלא דרישה זו, היה ניתן להרשיע את זעאתרה לנוכח ההנחה הרווחת בפסיקה כי ביצועה של עבירת השוד, הכרוכה מעצם טיבה וטבעה בשימוש באלימות, עלולה להסתיים במות מי מהנוכחים. יתכן, כי כפי שטענה המדינה בערעורהּ, די היה בכך כדי לבסס צפיות אובייקטיבית (מודעות בכוח) אצל זעאתרה לביצוע עבירת הרצח.[18]
לאור המפורט לעיל, נראה שההתבססות של השופט קרא על הפסיקה בע"פ אולנייקוב הייתה טעות נקודתית ולא מעבר לכך. ברם, דומה כי השופט קרא סבר כי הדרישה ל"חשד סובייקטיבי בליבו של הנאשם" משקפת גם דין רצוי. כך, השופט קרא מציין בשולי פסק דינו כי תכלית סעיף 34א היא לעודד שותפים לעבירה למנוע ביצוע עבירות נוספות, וממילא, כאשר אחד השותפים לא מעלה על דעתו ששותפו יבצע עבירה שונה או נוספת, הרי שאין הצדקה להטיל עליו אחריות פלילית בגין אי מניעת העבירה.[19]
צמצום גדרי האחריות הפלילית מכוח סעיף 34א החל בפסיקת בית המשפט העליון כבר לפני שני עשורים. בפרשת רוש, כמובא לעיל, קבע השופט מצא כי את בחינת הצפיות של "אדם מן היישוב" יש לבחון "לאור נסיבותיו הקונקרטיות של מקרה הנתון",[20] כלומר, יש לשאול האם מתקיימת צפיות בכוח אצל "אדם מן היישוב" הנושא את המטען הסובייקטיבי של הנאשם במקרה הספציפי – כך שבמסגרת בחינת הצפיות האובייקטיבית יילקחו בחשבון כלל נסיבות העבירה, ותשאל השאלה האם בנסיבות הספציפיות האלו אדם מן היישוב היה צריך לצפות חריגה מתכנון העבירה המקורית. בחינה זו מצומצמת ואף מנוגדת לבחינה הקלאסית של "האדם מן היישוב" במסגרת היסוד הנפשי של עבירות הרשלנות, וזאת למרות שבשני המקרים נדרש יסוד נפשי של צפיות בכוח.[21]
ניתן להניח ששורשיה של מגמת צמצום האחריות הפלילית בגדרי הסעיף נעוצים בספרות האקדמית,[22] בה נמתחה ביקורת חריפה במיוחד נגד ההסדר שאימץ המחוקק בסעיף 34א ונגד הסטייה החריגה שנעשית במסגרתו מעקרון האשמה.[23] לדעתי, מגמת הפסיקה, ביקורת הספרות וכן הקושי שעולה בפועל מיישום הסעיף לא פסחו על השופט קרא ואף הנחו אותו במהלך פסיקתו זו.
סיכום
בתגובית קצרה זו הראיתי שבפסק דין זעאתרה נקבעה למעשה הלכה חדשה, העומדת בסתירה לפסיקות קודמות של בית המשפט העליון לפיה נדרשת הוכחת "קיומו של חשד סובייקטיבי" כדי להרשיע נאשם על עבירה שונה או נוספת שביצע שותפו לעבירה המקורית. לפי קביעה זו, לא די בחשד שהיה עשוי להתעורר בליבו של "אדם מן היישוב" ואפילו לא אדם מן היישוב שהחזיק ב"מטען הסובייקטיבי" של הנאשם. השופט קרא הבהיר כי דרישה זו משקפת גם דין רצוי, שכן תכלית דוקטרינת האחריות הנגררת היא לעודד שותפים לעבירה למנוע ביצוען של עבירות נוספות. דא עקא, השופט קרא נקלע לכלל טעות כאשר התבסס על פסיקה שעוסקת באחריותו הישירה של אחד השותפים לעבירה, ולא באחריותו של אחד השותפים לעבירה שונה או נוספת שביצע שותפו לפי סעיף 34א.
למרות שהלכת זאעתרה אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו המסורתית של בית המשפט העליון, לא לגמרי ברור אם השופט קרא התכוון בכוונת מכוון לחדש הלכה במסגרת פסק הדין. מצד אחד ניכר שהשופט קרא התבסס על פסיקה לא רלוונטית כשקבע שנדרשת הוכחת קיומו של "חשד סובייקטיבי" אצל השותף הסביל לעבירה השונה או הנוספת שביצע שותפו לעבירה המקורית. מצד שני, דומה שקיימים שיקולים כבדי משקל שתומכים במדיניות המצמצמת את האחריות הפלילית שניתן להטיל במקרים אלו, ובניהם תכלית הסעיף כפי שהובאה על ידי השופט קרא. מכל מקום, לדעתי, ראוי שחידוש פסיקתי כזה ייעשה באמצעות דיון מעמיק ונרחב של שופטי בית המשפט העליון, ולא באמצעות הנמקה המבוססת, גם אם בטעות, על פסיקה שאינה רלוונטית לסוגיה זו.
[1]תפ"ח 10435-02-18 מדינת ישראל נ' זאעתרה (נבו 14.11.2018) (להלן: עניין זעאתרה במחוזי). [2]שם, פס' 29. [3]השופט קרא ציין כי ניתן לפרש את ההבטחה באופן הפוך, כך שבעצם החשש שעלה בפועל בנוגע לאפשרות שמישהו מיושבי הדירה ייפגע, ככזה המצדיק קביעה שקיימת למצער צפיות בכוח לאפשרות פגיעה. ואולם השופט קרא קבע כי העובדה שהמשיב התרצה ושיתף פעולה עם התוכנית העבריינית רק לאחר שהובטח לו שאיש לא ייפגע יכולה להתפרש גם באופן הפוך. [4]עניין זעאתרה במחוזי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 207 לפסק הדין במחוזי, המביאות את אמרות הנאשם במסגרת חקירתו במשטרה: "כי יתפתח עימות אלים, וכי במידה ותהיה התנגדות מצד המהמרים, ייעשהה שימוש בסכינים ושהדבר יכול להביא למוות [...] ישנה אפשרות שאדם שמנסה לשדוד אותו יתנגד לכך ואז השודד יכול לעשות שימוש בכח ואם יש לשודד סכין אז יכול שיעשה בה שימוש, ואם הסכין בעלת להב גדול, אז יש סיכוי שמי שנדקר ימות..." [הטעויות במקור]. [5]שם, בפס' 52. [6]ואכן, כאשר נבחנת אחריותו של נאשם כמבצע העבירה, אזי על התביעה לשכנע מעבר לספק סביר כי הנאשם עצמו היה מודע לכל פרטי העבירה הרלוונטיים, ולכל הפחות כי הוא חשד ועצם את עיניו מלבררם. [7]ראוי לציין שפסק הדין של השופט קרא לא התכוון בצורה גלויה ומפורשת לקבוע הלכה חדשה או לשנות את משמעות הסעיף, שכן כפי שפורט לעיל, השופט קרא נסמך בשגגה על פסיקה קודמת של בית המשפט העליון. [8]"המסתבך במעשה אסור אחראי גם למה שנובע ממנו" ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א עמוד 224 פסקה 303 (1984). [9]ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 524 (2001) (להלן: עניין דהן); ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 254 (1996). [10] ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 338 (התשמ"ז). ההצדקה לחריגה מעקרון האשמה והרחבת האחריות הפלילית מבוססת על כך שביצוע עבירת המקור במשותף כולל גם "הסכמה מכללא", מיניה וביה, לכך שכל שותפי העבירה יפעלו להצלחתה ולהגנת מבצעיה כפי שנסיבות הביצוע והתפתחות אירוע העבירה מחייב. דברי פרופ' קרמניצר: "מוצדק לדרוש, כשם שדורשים בדרך כלל, ממי שיצר סיכון כי יפעל לשם אי מימושו. חובה כזו מוטלת אפוא על כל מבצע בצוותא למזער מלכתחילה את הסיכון לעבירות נוספות [...] עליו להעמיד עצמו במצב שבו יוכל לשלוט בהתפתחות העניינים ולמנוע משותפיו לעבור עבירה נוספת. לא רק שיש הצדקה מלאה להטלת חובה כזו אלא שיש מקום להטילה כחובה של נקיטת צעדים הסבירים המתחייבים למניעת התפתחות כזו, ואף כחובה מוגברת; שכן לאחר ככלות הכל אין מדובר בסיכון הנובע מעשיית מצווה או מפעילות שיש לה ערך חברתי חיובי כלשהו אלא מחבירה למעשה עבירה". ראו: מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 109, 123-121 (1996). [11]להרחבה: יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין – חלק ראשון 495-486 (2012). [12]עניין דהן, לעיל ה"ש 9. [13]ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 871, 879 (1999) (להלן: עניין רוש). [14]מרדכי, לעיל ה"ש 10, בעמ' 253. ובהמשך: "מקום שעבירה פלונית היא חלק מהתכנון המקורי, האחריות בגינה היא על-פי דיני השותפות הרגילים ובמבצעים בצוותא, השותפות הישירה בגדריו של סעיף 29 לחוק העונשין - ואין תחולה להוראת סעיף 34א לחוק העונשין. הוא הדין אם עבירה פלונית אינה חלק מהתכנון המקורי, אך העבריינים היו מודעים לאפשרות עשייתה. גם במקרה זה אין תחולה להוראת סעיף 34א לחוק העונשין, והאחריות בגין אותה עבירה תיקבע על-פי דיני השותפות הרגילים [...]. מקרה שלישי הוא זה שבו עבירה פלונית אינה חלק מהתכנון המקורי, ואף אין לגביה מודעות בדבר אפשרות עשייתה. עם זאת, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה. אפשרות זו - והיא היחידה - נדונה בסעיף 34א לחוק העונשין. לולא הוראה זו, לא היה מקום להטיל אחריות פלילית על השותפים לתכנון המקורי בגין אותה עבירה נוספת". שם בעמ' 254-253. [15]עניין דהן, לעיל ה"ש 9, בעמ' 522. [16]שם, בעמ' 524. ההדגשות בציטוט אינן במקור. [17]ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 562 (2002). [18]ראו והשוו: עניין רוש, לעיל ה"ש 13, בעמ' 879. [19]אני מוצא קושי מסוים בקביעת השופט קרא כי זעאתרה פעל במטרה למנוע משותפיו לפגוע במי מהנוכחים בדירה ולבצע עבירות נוספות זולת עבירת השוד, יחד עם הקביעה לפיה לא התקיימה אצל זעאתרה צפיות בכוח לאפשרות קיומה של עבירת ההמתה. הדעת נותנת כי ככל ששותף לעבירה פעל כדי למנוע עבירות נוספות, הרי שמתקיימת צפיות, לכל הפחות בכוח, לאפשרות קיומה של העבירה אותה הוא ניסה למנוע. פעולת המניעה קשורה בהדי הדדי לקיומה של הצפיות. [20]ראו לעיל ה"ש 13. [21]ראו: ע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' בש, פ"ד יח(4) 568 (1964); בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים 178-173 (2020); עדי אזר אשמה, פזיזות ורשלנות במשפט הפלילי 15-14 (1999); יורם שחר "האדם הסביר והמשפט הפלילי הפרקליט לט 78, 96-95 (1989). עם זאת, נהוג להשוות את אחריות השותף הסביל לאחריות של רשלן או לאחריותו של נאשם בעבירות כניסה למצב בהתנהגות פסולה, לאור הסטיה הדומה מעקרון האשמה. אך השותף הסביל בגדרי סעיף 34א בולט בחריגותו. בניגוד לרשלן הממית או לאדם שנכנס למצב בהתנהגות פסולה – שמעשיהם הם אלו שמגבשים את היסוד העובדתי של העבירה, הרי שאין במעשיו של השותף הסביל כל תרומה בהיבט היסוד העובדתי למעשיו של השותף שחרג מגדרי העבירה המקורית. ראו עוד: בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים 289-280 (2020); מרים גור אריה "סטיות מעקרון האשמה" מחקרי משפט יג 129 (התשנ"ו). [22]להרחבה, ראו: סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים, שם, בעמ' 294-285; גור אריה "סטיות מעקרון האשמה", שם; מרים גור אריה "השפעת 'המהפכה החוקתית על המשפט הפלילי המהותי בעקבות פסק הדין בפרשת סילגדו" ספר ברק – עיונים בהגותו השיפוטית של אהרן ברק (התשס"ט); הדר דניג-רוזנברג "הסדר הטלת האחריות לעברה נגררת – הרהורים על אשמה, על מידתיות ועל נוסחת איזון אחרת" ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 683, 686-685 (2009). חרף ביקורות אלה, בית המשפט העליון קבע בעניין סילגדו כי ההסדר חוקתי וצולח את מבחני פסקת ההגבלה והמידתיות. [23]גם עבירות הרשלנות מהוות חריג לעיקרון האשמה. ואולם בניגוד להסדר בעניין "עבירה שונה או נוספת", על עבירות הרשלנות מוטלות מגבלות קשיחות להטלת אחריות במסגרתן: על המחוקק מוטלת החובה להצהיר מפורשות בעבירה על הסתפקות ביסוד הנפשי של רשלנות, וקיימת מגבלה קשיחה על חומרת הענישה בעבירות אלו, כשהרף הוא שלוש שנות מאסר. למרות הדימיון הרב ביסוד הנפשי לרשלנות, ולמרות שסעיף 34א חורג גם מעקרון האשמה אך גם מעקרון ההתנהגות – אין כל מגבלה דומה שחלה על הסעיף; ניתן להעתיק את היסוד עובדתי או הנפשי כמעט בכל עבירה שהיא, ואין כל מגבלה סטטורית על חומרת העונש שתגזר על השותף הסביל. אנומליה זו עלולה להוביל למקרה שבו שותף סביל יואשם ברצח ששותפו ביצע אגב ביצוע עבירה אחרת – וזאת אך על בסיס מודעות בכוח וללא כל יסוד עובדתי שמתקיים בשותף הסביל. ראו עוד את הביקורת אצל גור אריה "בעקבות פסק הדין בפרשת סילגדו", לעיל ה"ש 22.