תביעות השתקה או השתקת תביעות? בעקבות רע״א 1954/24 וקנין נ׳ קיבוץ ניר דוד
א. מבוא
בעניין וקנין נ' ניר דוד[1] נקבעה הלכה סדורה ומפורטת ביחס לתופעה המכונה "תביעות השתקה", קרי, תביעות אזרחיות – בעיקר בעילה של פרסום לשון הרע – המוגשות בידי גורמים בעלי כוח במטרה להשתיק שיח ציבורי ביקורתי כלפיהם. בגדר הלכה זו הוגדרו תחילה (פה אחד) התבחינים לזיהוין של תביעות השתקה, אשר בנוגע אליהם נסמך פסק הדין על פסיקה קודמת תוך שהוא מחדד ומבהיר אותה. לצד זאת נקט בית המשפט העליון, בדעת רוב, גישה מהפכנית באשר לסנקציה שיש להטיל על תובע שתביעתו סווגה על ידי בית המשפט כתביעת השתקה, אם לא סולקה על הסף אלא התבררה במלואה. על פי גישה זו, מבית מדרשו של כב' השופט (כתוארו אז) סולברג ובהסכמת כב' השופט שטיין, יש לחייב את התובע בשיעור הוצאות אשר "יהיה גבוה במיוחד, ויקיים, ככלל, קורלציה חזקה עם הסכום שנתבע על ידו, שמא אף יגיע עד אליו".[2]
בגישה האמורה ניתן לראות, אמנם, אמרת אגב. בקשת רשות הערעור לא עסקה בתביעה שהתבררה עד סופה והוכרעה, אלא בבקשה לסילוק התביעה על הסף בטענה כי היא תביעת השתקה לכאורה; ובקשת סילוק זו אף נדחתה על ידי בית המשפט העליון, בדומה לשתי הערכאות שלפניו, בנימוק כי בנקודת הזמן הנוכחית לא ניתן לקבוע כי מדובר בהכרח בתביעת השתקה. אולם למעשה, כמוסבר להלן, לא מדובר בהכרח באמרת אגב. כך או כך, דעת הרוב הספיקה כבר להכות גלים בזמן הקצר שחלף מאז שניתנה, וצפויה להיות מיושמת הלכה למעשה על ידי הערכאות הדיוניות.
בפסק הדין נכללה גם עמדת מיעוט של כב' ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) עמית בסוגיה זו, אשר נוסחה בתמציתיות מאחר שהסוגייה לא הייתה דרושה לשיטתו לשם הכרעה בבקשת רשות הערעור. כב' השופט עמית הצביע על שני קשיים מרכזיים בדעת הרוב.
ראשית, גישה זו יוצרת "חשש ל'אפקט מצנן' ואפילו 'מקפיא' לנוכח חומרת הסנקציה האפשרית. בחיי המעשה, יכול ותובע יאמין באמת ובתמים שנעשה לו עוול, אך בסופו של יום, בית המשפט ידחה את תביעתו ואף יקבע כי מדובר בתביעת השתקה. בתרופה המוצעת על ידי חברי יש לטעמי הרתעת-יתר וגוון עונשי של ממש".[3]
שנית, לעמדת השופט עמית, דעת הרוב אינה דנה בבעיה האמיתית שדורשת טיפול כיום במסגרתם של דיני לשון הרע. וכך כתב:
"עד תמול-שלשום, הבעיה של תביעות השתקה אכן עמדה במוקד תשומת הלב בתחום תביעות איסור לשון הרע. אלא שכיום, הבעיה שבמוקד תשומת הלב היא הפוכה – כיצד לתת מענה לתיאוריות קונספירציה שמופצות ברשתות החברתיות ובמדיה התקשורתית המסורתית. לעיתים, אין מדובר בשמועה שקרית בודדת בלבד, אלא בחלק ממארג רחב של קונספירציה מורכבת ומסועפת. האם על מנת להתמודד עם תופעות מעין אלה, יצלחו למלאכה כלים של חוק איסור לשון הרע? האם די בכלים אלה על מנת לתת מענה בדין ובצדק לתיאוריות קשר כוזבות, ולהושיט יד לנפגעי הפרסום? האם די בסכומים שנפסקים ברגיל על ידי בתי המשפט, כדי לבלום את התופעה?
תיאוריות קשר נופלות למרבה הצער על קרקע דשנה בשל גורמים שונים שאיני רואה להידרש להם במקום זה. לדידי, פגיעתה של התופעה אינה פחותה מזו של תביעות השתקה, שמא אף חמורה יותר. תיאוריות קשר שקריות פוגעות לא רק בנפגע הישיר, קרי, במי שיוחסו לו מעשים כאלה ואחרים. המדובר בסכנה לדמוקרטיה בשל הפגיעה ביכולת של חלקים מהציבור להבחין בין אמת לשקר. כאשר חלק מהציבור מאמין בקונספירציות שקריות, אזי תמונת המציאות של הציבור אינה אותה תמונה, וחלקים בציבור אינם חיים על אותו מישור עובדתי אלא בעולם מציאות אחר. כך לא ניתן לנהל הליך דמוקרטי אמיתי ומדובר בפגיעה בליבת הדמוקרטיה. לטעמי, נכון לימים אלה, דומה כי זו הבעיה המרכזית בתחום איסור לשון הרע".[4]
בכל הכבוד, עמדת השופט עמית נראית לי נכונה, וברשימה זו אבקש להרחיב עליה מעט, ובפרט להצביע על הזיקה הקיימת בין שני הקשיים עליהם הצביע. טענתי, בתמצית, היא כי החשש לאפקט מקפיא שעלול להיווצר בשל דעת הרוב הינו ממשי; וכי אפקט מקפיא זה עלול, בפרט, להרתיע תובעים המעוניינים להיאבק בהפצת דיסאינפורמציה בנושאים בעלי חשיבות ציבורית, זאת בהתחשב בתוכנם ובגמישותם של התבחינים בהם הכירה הפסיקה להגדרת תביעות השתקה. אדגיש כי הרשימה הנוכחית אינה עוסקת בדרכים הפוזיטיביות לקידום המאבק בהפצת דיסאינפורמציה, המעוררת סוגיות שונות בתכלית, אלא היא נועדה להזהיר מפני הפגיעה במאבק זה העלולה לנבוע מפסק הדין בעניין וקנין. כמו כן, רשימה זו אינה מתיימרת להתייחס למכלול ההיבטים הכרוכים בתביעות השתקה, אלא רק לסוגיות המוגדרות לעיל העולות מפסק הדין.[5]
ב. תביעות השתקה: שיקולי המדיניות העיקריים, התבחינים והחידוש שבדעת הרוב
תופעת תביעות ההשתקה נדונה לא אחת בישראל וכמובן מחוצה לה. דומה כי קיימת מידה רבה של הסכמה סביב מאפייני התופעה והצורך לרסנה, והדברים סוכמו בצורה ברורה וממצה על ידי השופט סולברג, כדלקמן:
"תופעה מוכרת וותיקה בעולמן של תביעות לשון הרע, שהוצגה לראשונה לפני למעלה משלושה עשורים, היא התופעה של תביעות ההשתקה, ובלעז: SLAPP – Strategic Lawsuits Against Public Participation [...] בתמצית שבתמצית, מדובר על דפוס פעולה שבמסגרתו גורמים בעלי כוח וממון עושים שימוש בתביעות משפטיות, לשם השתקת שיח ציבורי וביקורת המופנים כלפיהם. ה'עוקץ' במהלך האמור, הוא שללא תלות בתוצאתן של התביעות, הרי שכבר עצם החשיפה להליכים המשפטיים – שיהיו, במרבית המקרים, הליכי לשון הרע – יש בה כדי להשית מחירים כבדים על נתבעים, ועל כן גם כדי לייצר 'אפקט מצנן', ולהרתיע את הרבים מנטילת חלק בשיח הציבורי ומהשמעת ביקורות על 'שחקנים חזקים'. אין צורך לומר, כי בדברים גלומה סכנה לפגיעה של ממש בחופש הביטוי, ובשיח הפתוח שנמנה על יסודותיה החשובים ביותר של המדינה הדמוקרטית [...]
לבד מן האמור, צוינה גם הפגיעה שנגרמת לציבור המתדיינים בבתי המשפט, עקב הפניית משאבים שיפוטיים למי שאינם ראויים להם".[6]
לצד זאת, מוסכם על הרוב גם כי קיימת חשיבות רבה בהגנה על הזכות לשם טוב, כי יש לאפשר למי שבידם עילת תביעה טובה בלשון הרע לממשה, וכי אין להרתיעם מפני כך יתר על המידה. השופט סולברג עצמו עמד על הדברים (בקצרה) וציין – בצדק, לנוכח הקו העקבי שנקט לאורך פסיקתו – כי השם הטוב הינו "זכות יסוד חשובה ביותר, שאחרון אני להקל בה ראש".[7] ודוק, גם מאחורי תביעות השתקה עומדת בסופו של דבר, לפחות במרבית המקרים, שאיפתה של התובעת להגן על שמה הטוב מפני פרסומים שליליים. אילו דובר בתביעות שעל פניהן אינן מקימות לתובעת עילה בלשון הרע, ניתן היה לסלקן בשל העדר עילה מבלי להיזקק לדוקטרינה המורכבת יותר של תביעות השתקה. מנגד, גם תביעות לשון הרע מוצדקות, בגין פגיעות קשות בשם הטוב שלא חוסות תחת הגנה כלשהי, כוללות אלמנט של השתקה, ולו השתקה מפני הפצה נוספת של תכנים דומים על התובעת. השאלה היא אפוא היכן עובר קו הגבול בין הגנה לגיטימית על השם הטוב לבין השתקה בלתי לגיטימית – וכפי שנראה להלן, קו זה עשוי להיות דק.
זיהוין של תביעות השתקה לצורך הטיפול המיוחד בהן נעשה בהתאם לרשימת תבחינים שהתוותה הפסיקה,[8] אשר בעניין וקנין השופט סולברג חידדם והבהירם, תוך שציין כי "אין מדובר ברשימת תנאים מצטברים, וכאשר מטבע הדברים, ככל שימצא כי תביעה פלונית 'נגועה' ביותר מאפיינים מן המנויים להלן, תגבר הנטייה לסווגה כתביעת השתקה, ולהפך".[9] תבחינים אלה נמנו על ידי השופט סולברג "מן הכבד אל הקל, על סולם תרומתם הפוטנציאלית לסיווגה של תביעה כתביעת השתקה", כדלקמן:[10]
א. פערי כוחות בין בעלי הדין, המתקיימים משום שהתובע – "לא אחת תאגיד" אך לא בהכרח – "נהנה ממשאבים כספיים ומנגישות נוחה לשירותים משפטיים", בעוד שהנתבע הוא "אדם פרטי, או תאגיד קטן שאינו פועל למטרות רווח, אשר אין בידיו משאבים כלכליים יוצאי דופן".
ב. עילת תביעה "חסרת יסוד או גבולית", או שאינה "מוצקה ואיתנה".
ג. תביעת פיצוי מופרז ונטול בסיס, אשר נועדה "להלך אימים על הנתבע הקונקרטי – ולא פחות חשוב מכך, על נתבעים פוטנציאליים – באמצעות חשיפתם לחבות בפיצויים 'אסטרונומיים', שבהם לא יוכלו לעמוד. בהקשר זה יש לבחון, בין היתר, אם התובע מצביע על נזקים בפועל שנגרמו לו, או אף על הסבר כלשהו לסכום שנבחר על ידו".
ד. ברירת נתבעים בעייתית ונטולת הצדקה כאשר ניצבים לפני התובע כמה וכמה נתבעים פוטנציאליים, למשל, הגשת התביעה נגד משתפים שאינם בעלי אמצעים, נגד מי שאינו מפרסם הפרסום הישיר או נגד אדם פרטי למרות שפעל במסגרת כלי תקשורת או עמותה.
ה. תביעה המוגשת בגין אמירות שהושמעו במסגרת ויכוח ושיח בנושא אשר עשוי לעורר עניין ציבורי.
ו. בחינת מכלול התנהלות התובע.
האמצעי הדיוני המקובל להתמודדות עם תביעות השתקה, במשפט המשווה ובעקבותיו בפסיקה המתפתחת בישראל, הינו סילוקן על הסף. המדובר בכלי טבעי ומתבקש על מנת להביא לכך שהליכים לא ראויים, אשר הוגשו לטובת מטרות החורגות מקבלת הסעד המבוקש ושנחשבות כפסולות, ייגדעו באיבם, תוך הפחתת העלויות והזמן שהליכים אלה דורשים מן הנתבעים והקטנת התמריץ להגישן מלכתחילה. לסילוק על הסף יכולה להתלוות, כמובן, פסיקת הוצאות, המסייעת אף היא בהשגת תוצאות אלו.[11]
אלא שלשיטתו של כב' השופט סולברג, סילוק על הסף אינו פתרון מספיק, וזאת בשל כמה טעמים. ראשית, הפסיקה נוקטת זהירות רבה באשר לסילוק תביעות על הסף, אשר בעטיה לא כל תביעות ההשתקה תסולקנה.[12] שנית, ובזיקה לכך, פעמים רבות קשה לקבוע כבר על סף ההליך, עוד מבלי להיכנס בעובי הקורה ולצלול לעומק הראיות, כי אכן עסקינן בתביעת השתקה.[13] שלישית, מחיקת תביעה על הסף אינה מונעת את הגשתה מחדש, גם אם בתיקונים מסוימים.[14] ורביעית, מן הראוי למנוע מצב דברים שבו תביעות דיבה רבות תכלולנה שלב מקדים, ארוך ומפורט, של דיון בבקשת סילוק על הסף, באופן שיביא להכבדה וסרבול של ההליכים.[15]
מכאן הפתרון המשלים שגיבש השופט סולברג, כאמור לעיל, לפיו נכון לפסוק בסוף ההליך כנגד מגישי תביעות השתקה הוצאות כבדות במיוחד עד כדי גובה תביעתם. באופן זה, לעמדתו, ייווצר תמריץ שלילי לתובע-המשתיק להגיש את תביעתו בכלל או בסכומים מופרזים, ובד בבד, ייווצר תמריץ חיובי לנתבע המושתק לנהל את ההליך עד הכרעה, מקום בו הדבר מוצדק וראוי, תחת למהר ולהתפשר בתנאים לא נוחים.[16] את הבסיס הפורמאלי לפסיקת סנקציה זו מצא השופט סולברג בהוראת תקנה 151(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, לפיה ניתן לחייב בעל דין בהוצאות בגין שימוש לרעה בהליכי משפט, ובסמכות הכללית לתת סעד מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984.
לבסוף, הסביר השופט סולברג כיצד יש ליישם את גישתו במישור המעשי. לדבריו, כאשר סבור נתבע כי התביעה שהוגשה נגדו היא תביעת השתקה, ביכולתו להגיש בקשה למחיקתה על הסף. אם מדובר במקרה מובהק לכאן או לכאן, בית המשפט יקבל את בקשת הסילוק או ידחה אותה, לפי העניין. לצד זאת, הכיר השופט סולברג באפשרות ביניים, שבגדרה ימצא בית המשפט כי אכן ישנן אינדיקציות לכך שלפניו תביעת השתקה, אולם לא יהיה באפשרותו לגבש הכרעה סופית בעניין זה בשלב שבו מצוי ההליך. לגבי אופן הפעולה הנדרש אז, קבע השופט סולברג כדלקמן:
"במקרה זה, יבהיר בית המשפט לצדדים כי אלה הם פני הדברים, תוך שיצביע על הבירורים אשר סביר כי ידרשו עבור ההכרעה בתביעה, ויתרה בתובע בדבר סיומו האפשרי של ההליך – חיוב בהוצאות משפט, שעשוי להאמיר עד לסכום שנתבע בתביעה. לאחר הבהרה זו, התובע – שמכיר היטב את תביעתו, את כוחה ואת הראיות שבאמתחתו – ידרש לפשפש בטענותיו, לבחון את תביעתו, ולהחליט אם רצונו להמשיך בה, אם לאו".[17]
כאשר נדרש השופט סולברג לעובדות המקרה שלפניו, קבע כי אפשרות הביניים היא זו שרלוונטית לגביו. לדידו, הגם שבנקודת הזמן הנוכחית לא ניתן לקבוע כי מדובר בהכרח בתביעת השתקה באופן המצדיק את סילוקה על הסף, קיימות אינדיקציות המאפשרות את סיווגה ככזו. לאור אינדיקציות אלו הוזהר התובע כי אם ימשיך בתביעתו וייקבע בסוף ההליך כי היא אכן תביעת השתקה, יהיה מקום לחייבו "בהוצאות בשיעור גבוה, שעשוי להגיע עד לסך שנתבע על-ידו".[18] במובן זה, אם כן, הגישה העקרונית שנקבעה יושמה הלכה למעשה על המקרה שנדון בפני בית המשפט, כך שאינה בגדר אמרת אגב.
ג. הקשיים בדעת הרוב
על הקשיים העיקריים בדעת הרוב עמד כאמור כב' השופט עמית, ולהלן ארחיב עליהם מעבר לנאמר על ידו.
ג.1. "אפקט מצנן" מפני הגשת תביעות: כללי
אף אם נקבע בסיומו של ההליך המשפטי כי תביעת לשון הרע שהוגשה הינה תביעת השתקה, אין משמעות הדבר בהכרח שהתובעת הגישה אותה מתוך כוונה סובייקטיבית להשתיק או מכל מניע פסול אחר. גם תביעה שהוגשה מתוך כוונה אמיתית וכנה להגן על שמה הטוב של התובעת עלולה להיות מסווגת כתביעת השתקה, הן מאחר שהמאפיינים שמייחסת הפסיקה לתביעה שכזו כאמור לעיל הינם אובייקטיביים בעיקרם (גם אם חלקם נתפסים כעדות עקיפה להלך רוח סובייקטיבי), והן לנוכח הסיכון האינהרנטי לטעות שיפוטית.
אפשרות זו אינה חדשה אמנם, אך לפי המצב המשפטי הקודם, תובעת שתביעתה נדחתה (בשל הגדרתה כתביעת השתקה או מכל טעם אחר) הייתה חשופה רק להפסד מוראלי ולתשלום הוצאות משפט קונבנציונליות. בעקבות פסק הדין בעניין וקנין, לעומת זאת, יודעת כל תובעת פוטנציאלית כי מחירה של תביעה שתוגדר כתביעת השתקה יהיה אדיר, ועשוי להגיע לסכום התביעה עצמה. זאת לא רק בשל עצם הסנקציה שנקבעה כאמור, אלא גם לאור שילובה עם הגישה המחמירה והעוינת העולה מבין שורותיו של פסק הדין כלפי תביעות הכוללות סממנים לכאוריים של תביעות השתקה, אשר צפויה לחלחל לפסיקת הערכאות הנמוכות הן ביישום המבחנים והן בקביעת גובה ההוצאות.
בנסיבות אלה עלול להיווצר אותו אפקט מצנן או "מקפיא" אליו התייחס השופט עמית, ולגרום להרתעת יתר החורגת מעבר לתחומיו של הכלל המשפטי שנקבע. המדובר בתמונת מראה של האפקט המצנן שהוכר זה מכבר כתוצאה אפשרית של הטלת אחריות כספית בלשון הרע, אשר הפסיקה נרתמה למנוע או לצמצם אותו באמצעות הרחבת ההגנות החלות על מפרסמים.[19] בהצטרף לתמריצים שליליים אחרים הקיימים ממילא להגשת תביעות לשון הרע (כגון החשש מהדהוד הפרסום המשמיץ), אפקט מצנן זה עלול למנוע מראש גם את הגשתן של תביעות כנות ומוצדקות. לא למותר להוסיף כי למרות ששאיפת דעת הרוב הייתה, בין היתר, ליצור סימטריה בין הסיכונים שהצדדים חשופים להם,[20] הרי שבפועל נראה כי היא יוצרת א-סימטריה לרעת התובעת; בעוד שבמרבית תביעות לשון הרע שמתקבלות נפסקים סכומים נמוכים בהרבה מסכומי התביעה, דעת הרוב ראתה זאת כאפשרות ריאלית ואף ראויה לפסוק כנגד התובעת את מלוא סכום התביעה.
האפקט המצנן צפוי להתעצם לנוכח חוסר הוודאות של ההכרעה המשפטית, הנובע מאופיים האמורפי של מרבית תבחיני הפסיקה להגדרת תביעת השתקה. פערי כוחות, עילה בלתי מוצקה, סעד מופרז וברירת נתבעים בעייתית הם כולם תבחינים שקשה להעריך מראש מה תהיה גישת בית המשפט לגביהם. הערכת התוצאה קשה שבעתיים משהיא נקבעת על בסיס שקלול שעורך השופט בין הפרמטרים השונים. המחשה טובה לחוסר הוודאות האמור מצויה בעניין וקנין עצמו: בעוד שהשופט סולברג, בהסכמת השופט שטיין, לא שלל את האפשרות כי התביעה שבפניו היא תביעת השתקה (הגם שלא ברף המצדיק סילוק על הסף), רמז כי חלק מהתבחינים עשויים להתקיים, ואף הזהיר את התובע כי הוא חשוף לסנקציה החדשה עד לגבולה המרבי,[21] סבר השופט עמית כי "על פניו בתיק דנן לא מדובר בתביעה כזו" אלא ב"תביעה לגיטימית".[22]
יצוין כי האפשרות שהעלה השופט סולברג, לפיה בית המשפט יזהיר את התובעת מסיווג תביעתה כתביעת השתקה באופן שיסייע לה לכלכל את צעדיה, תגדיל אמנם את הוודאות, אך זאת במידה מוגבלת. אם הנתבע לא יגיש בקשת סילוק, לאור שיקולים טקטיים שונים ואולי אף מתוך תקווה לזכות בסוף ההליך בהוצאות משפט בגובה התביעה, בית המשפט עשוי שלא ליתן את אותה אזהרה, ולא ברור מדעת הרוב אם הדבר שולל את היכולת לפסוק בסוף ההליך הוצאות משפט מקסימליות. כמו כן, ההערכה הראשונית של בית המשפט בדבר היותה של התביעה תביעת השתקה עשויה להיות שונה מהכרעתו הסופית. אם יזהיר את התובעת מפני המשך התביעה, התובעת עשויה להסתלק ממנה רק בשל החשש מן הסנקציה הקיצונית, למרות שבאופן תיאורטי התביעה עשויה להתקבל בסופו של דבר. לבסוף, הסיכון התיאורטי המשמעותי לו חשופה התובעת כבר מנקודת ההתחלה, בתוספת הידיעה כי ההליך ייפתח בסבירות גבוהה בשלב מקדים ומסרבל שבו תתברר הטענה לתביעת השתקה (כאשר בהקשר זה דעת הרוב אינה פותרת את הקושי שהעלתה לגבי סעד הסילוק על סף), עשויים להספיק כדי להרתיע מפני הגשת תביעות מלכתחילה.
ג.2. "האפקט המצנן" בתביעות בגין הפצת דיסאינפורמציה בנושאים ציבוריים
דומה כי אין צורך להרחיב את הדיבור על התופעה של הפצת דיסאינפורמציה בנושאים ציבוריים, לרבות פרסומן של תיאוריות קונספירציה מופרכות שמתקבלות כאמת לאמיתה בקרב חלקים מהציבור, אליה התייחס השופט עמית בפסק דינו. מעבר לממדי התופעה במציאות הישראלית העכשווית ולסכנות הנשקפות ממנה לעצם המשטר הדמוקרטי, עליהם עמד השופט עמית, ראוי להדגיש את החומרה היתרה הנעוצה בכך שהיא תוצר של מדיניות מכוונת. זו מיושמת בין היתר באמצעות כלי תקשורת, אנשי תקשורת ומעצבי דעת קהל אחרים, וכן בעזרת מנגנוני הפצה בלתי ממוסדים ברובם (ככל הידוע), אך משומנים ויעילים, ברשתות החברתיות.[23]
בהעדר כל ניסיון של המחוקק לרסן את התופעה (מסיבות ברורות), תביעות לשון הרע הינן אחד הכלים היחידים שבנמצא למאבק בה, במקרים שבהם הדיסאינפורמציה נוגעת לאנשים ספציפיים. אלא שתביעות אלה, שחשיבותן רבה לא רק לנפגעי הפרסומים אלא לחברה בכללותה, עלולות ליפול בחלקן תחת התבחינים שנקבעו בעניין וקנין להגדרת תביעות השתקה. נפרט.
תבחין א' - פערי כוחות: מי שתובעים בגין הפצת דיסאינפורמציה בנושאים ציבוריים הם בדרך כלל אנשי ציבור או פעילים ציבוריים, ולעיתים גם עמותות, בעוד שלפחות חלק מהנתבעים הם אזרחים פרטיים המעורבים בהפצה. קיימות מספר סיבות לכך שהתובעים אינם מסתפקים בהגשת תביעות נגד אנשי ציבור, פעילים ציבוריים ואנשי תקשורת מן הצד שכנגד. ראשית, חלק ממפיצי הדיסאינפורמציה הראשיים הם בעלי חסינות לפי הדין,[24] אשר נכון להיום אין הלכה המחריגה ממנה דברי שקר בוטים או מכוונים. שנית, גם אזרחים פרטיים מהווים לא אחת מקור ליצירת דיסאינפורמציה, ונהנים מקהל עוקבים רחב המפיץ אותה הלאה ברשתות החברתיות. שלישית, מאחר שהתופעה כה נרחבת וחמורה, קיים אינטרס – שניתן לראותו כלגיטימי – לתבוע גם גורמים זוטרים הנוטלים חלק בהפצת דיסאינפורמציה, לרבות מי שרק שיתפו פרסומים שנעשו על ידי אחרים.
בנסיבות אלה, למרות שהכוח המצרפי של מפיצי הדיסאינפורמציה והמנגנון שבמסגרתו הם פועלים גדול משל התובעת, הרי שביחסים שבין בעלי הדין האינדיבידואליים עשוי בית המשפט לסבור כי מעמדה החברתי, ולעיתים גם הכלכלי, הגבוה יותר של התובעת מקיים את תבחין פערי הכוחות.
תבחין ב' - עילת תביעה חלשה: לכאורה, תביעה בגין הפצת טענות עובדתיות כוזבות לא אמורה ליפול תחת תבחין זה. ואולם, לעיתים קשה להעריך מראש איזו מידה של חוזק ייחס בית המשפט לתביעה, בין היתר כאשר מדובר בהתבטאויות שניתן לפרשן הן כדעה והן כקביעת עובדה (למשל, התבטאויות המטילות על התובעת אחריות לאירועי ה-7 באוקטובר, או הקושרות או משוות אותה באופן כללי לחמאס). מכל מקום, מדובר רק בתבחין אחד, והשופט סולברג אף קבע במפורש כי יתכנו מקרים בהם כתב התביעה "אוחז עילה משפטית מסוימת" אך עדיין יהווה תביעת השתקה "מחמת השימוש לרעה שבו הוא נגוע."[25]
תבחין ג' - תביעת פיצוי מופרזת ולא מנומקת: לא אחת מתפרסמים בתפוצה רחבה שקרים בוטים המצויים ברף החומרה הגבוה ביותר, עד כדי האשמה בבגידה. אלה עשויים להצדיק דרישת סעד גבוה במיוחד, הן כפיצוי והן כהרתעה. ודוק, הפסיקה קבעה כי חומרתו של הפרסום, תפוצתו, מעמדו הציבורי של התובע ומידת הפסול שבהתנהגות הנתבע הם בין השיקולים המרכזיים לפסיקת הפיצוי, וכי במקרים מתאימים ניתן לפסוק פיצוי שיחרוג מהשבת המצב לקדמותו ויבטא, מחד, ענישה של הנתבע, ומאידך, חינוך והרתעה כלפי הציבור בכללותו. כמו כן הכירה הפסיקה בכך שהתובעת לרוב אינה יכולה, וממילא אינה נדרשת, להוכיח נזק קונקרטי שנגרם לה, וכי די בכך שתצביע על נסיבות כלליות המבססות נזק על מנת לזכותה בפיצוי שבאופן עקרוני אינו מוגבל בסכום.[26] עוד יש לציין כי מאחר שמדובר בנזק מופשט ולא מוחשי, קביעת גובה הפיצוי בפועל הינה כמעט לעולם תוצר של אינטואיציה שיפוטית (גם אם כזו המופעלת בעזרת קווים מנחים עקרוניים) ואינה מתבססת על תחשיב מפורט שמגישה התובעת.
למרות כל זאת, יישום דווקני של התבחין האמור, והיחס השלילי הניכר בו כלפי תביעות בסכומים גבוהים, עלולים להיזקף כנגד התובעת לעניין סיווג התביעה כתביעת השתקה אף בפרסומים מן הסוג הנדון כאן.
תבחין ד' - ברירת נתבעים בעייתית ונטולת הצדקה: כאמור לעיל, מאבק אפקטיבי בתופעה הייחודית הקיימת בישראל של הפצת דיסאינפורמציה עשוי להצריך את הפניית הכלים המשפטיים גם נגד אזרחים פרטיים הנוטלים בה חלק, לרבות על ידי שיתוף פרסומים של אחרים. מאחר שהתופעה כה רחבה, מבחינה מעשית לא ניתן לתבוע, ואפילו לא לאתר, את רובם הגדול של מי שהפיצו או שיתפו את התוכן נשוא התביעה – לא אחת מדובר באלפים רבים – ואין מנוס מבחירת מעטים יחסית מביניהם כנתבעים, ולו באופן מדגמי העשוי להרתיע מפרסמים עתידיים ואולי אף להוביל להסרת פרסומים שכבר נעשו. יש לציין כי במישור המשפט המינהלי הפסיקה הכירה בכך שאכיפה מדגמית הינה לגיטימית בהתחשב באילוצים מעשיים,[27] וניתן להקיש מכך להקשר הנוכחי, אולי אף בתורת קל וחומר מאחר שתובעים פרטיים אינם מחויבים לעיקרון השוויון כרשות שלטונית. יתר על כן, בשל אותה מציאות שתוארה לעיל, יתכן מצב שבו לא ייתבעו גורמים שפרסמו דיסאינפורמציה דומה או חמורה יותר, ובתפוצה רחבה יותר, מאשר הנתבעים, מן הטעם הפשוט שהתובעת אינה מודעת לקיומם.
חרף כל זאת, בית המשפט עלול לקבוע כי בחירת הנתבעים נראית לו סלקטיבית ומהווה אינדיקציה לתביעת השתקה.
תבחין ה' - עניין ציבורי: תבחין זה יתקיים בהכרח לגבי הפרסומים שאליהם התייחס השופט עמית, רובם ככולם, מעצם האופן שבו הגדיר אותם.
תבחין ו' - התנהלות פסולה של התובעת: ניתן להניח כי תבחין זה לא יתקיים במרבית המקרים בהם עסקינן. ואולם, מכיוון שמדובר רק בתבחין אחד, שהינו הנמוך ביותר בחשיבותו לשיטת השופט סולברג, אי-התקיימותו לא תמנע, לבדה, את סיווג התביעה כתביעת השתקה.
לאור האמור לעיל, הסיכון שתביעות לשון הרע בגין הפצת דיסאינפורמציה תסווגנה כתביעות השתקה, באופן שישית על מגישיהן הוצאות עתק עד כדי גובה התביעה, עלול ליצור הרתעה ממשית מפני הגשתן מלכתחילה, או להביא למשיכתן המוקדמת רק בשל עמדה לכאורית שהביע בית המשפט.
ג.3. מקור הסמכות לפסיקת הסנקציה
לבסוף, קיים גם קושי מסוים גם בכל הנוגע למקור הסמכות לפסיקת הסנקציה החדשנית. השופט סולברג עיגן אותה, כזכור, בהוראות תקנה 151(ג) לתקנות וסעיף 75 לחוק בתי המשפט. אלא שתקנה 151(ג) עניינה בפסיקת הוצאות בגין שימוש לרעה בהליכי משפט, כאשר הוצאות מוגדרות בתקנה 6 כ"שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט". משכך, כל סעד העולה על סכום ההוצאות בפועל – וחזקה כי פיצוי בגובה התביעה כולה עולה בהרבה על סך הוצאות הנתבע – לא יכול להישען על תקנה זו.[28] בהתחשב בכך, ספק אם ראוי לעקוף את ההסדר הספציפי בנוגע לפסיקת הוצאות בגין שימוש לרעה בהליכי משפט באמצעות הסמכות הכללית והשיורית שבסעיף 75 לחוק בתי המשפט.[29]
ד. סיכום
דעת הרוב בעניין וקנין עלולה להביא לתוצאות שוודאי לא התכוונה להן, ולפגוע במאבק בעל החשיבות החברתית העצומה, שתביעות לשון הרע הינן כלי מרכזי במסגרתו, נגד הפצת דיסאינפורמציה בנושאים ציבוריים. על מנת להימנע מכך, מן הראוי לשקול חזרה לכלי הרגיל של סילוק על הסף להתמודדות עם תביעות השתקה, ואולי אף לעשות זאת באופן ליברלי יותר ביחס לתביעות השתקה מובהקות (יוער כי לפי ביקורת נוספת שנשמעה זמן קצר לאחר מתן פסק הדין, סעד של סילוק על הסף אף יגן בצורה טובה יותר על חופש הביטוי מאשר פסיקת הוצאות בסוף ההליך).[30] למצער, מן הראוי לעשות בכלי החדשני שימוש זהיר ביותר, הן בנוגע לעצם פסיקת ההוצאות המיוחדות ובעיקר בנוגע לשיעורן; וכן ראוי ליישם את התבחינים להגדרת תביעות השתקה באופן שלא ייצור כל הרתעה מפני הגשת תביעות בגין הפצת דיסאינפורמציה.
* ד"ר אלעד פלד הוא שותף במשרד עורכי דין העוסק בליטיגציה מסחרית, ובנוסף מטפל, מייעץ ומרצה בענייני לשון הרע. יצוין למען הגילוי הנאות כי המחבר מתנדב במסגרת מערך העצורים והסיוע המשפטי האזרחי של ארגוני המחאה נגד הרפורמה המשפטית והממשלה, אך נכון למועד פרסומה של רשימה זו הוא אינו מייצג תובעים בתביעות לשון הרע ולא היה מעורב בהגשתן. האמור להלן משקף את עמדת המחבר בלבד. כל ההדגשות במאמר הוספו, אלא אם צוין אחרת. אני מודה לחברי מערכת "עיוני משפט" על הערותיהם.
[1] רע"א 1954/24 נתנאל וקנין נ' קיבוץ ניר דוד - אגודה שיתופית (נבו 7.1.2025) (להלן: עניין וקנין).
[2] עניין וקנין, בפס' 43 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[3] שם, בפס' 2(ב) לפסק הדין של ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) עמית.
[4] שם, בפס' 3 לפסק הדין של ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) עמית .
[5] לדיון נרחב בנושא תביעות השתקה ראו, למשל, המחקרים שאוזכרו גם בפסק הדין: שחר טל "אימת הדיבה: מפת התמריצים להגשת תביעות SLAPP בישראל" משפטים מה 515 (2016); חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנוּר דיני לשון הרע – הדין המצוי והדין הרצוי 457-459 (מהדורה שניה מורחבת 2019) ;נתי פרלמן תביעות השתקה: סקירה משווה (הכנסת, הלשכה המשפטית, תחום חקיקה ומחקר משפטי 2020); רחל ארידור הרשקוביץ ותהילה שוורץ אלטשולר תביעות השתקה: מאפיינים, סכנות ודרכי התמודדות (מחקר מדיניות 166 – המכון הישראלי לדמוקרטיה 2022).
[6] עניין וקנין, לעיל ה״ש 1, בפס' 20-19 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[7] שם, בפס' 58 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[8] פסק הדין הבולט בעניין זה הינו רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ (נבו 8.1.2020).
[9] עניין וקנין, לעיל ה״ש 1, בפס' 21 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[10] שם.
[11] שם, בפס' 37 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[12] שם, בפס' 34 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[13] שם, בפס' 38 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[14] שם, בפס' 35 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[15] שם, בפס' 39 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[16] שם, בפס' 50-49 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[17] שם, בפס' 53 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[18] שם, בפס' 57-56 ו-63 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[19] ראו, למשל, דנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין אורבך, פ"ד סז(1) 667 (2014).
[20] עניין וקנין, לעיל ה״ש 1, בפס' 47 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[21] שם, בפס' 63-56 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[22] שם, בפס' 1 לפסק הדין של ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) עמית.
[23] בחרתי שלא להרחיב ולהדגים את האמור על מנת שלא להתייחס למקרים קונקרטיים הנתונים במחלוקת עובדתית (עם כל הצער והאבסורד שבדבר) ופוליטית, והמתבררים או צפויים להתברר בהליכים משפטיים; ומכיוון שביסוס הטענה כי המידע שפורסם באותם מקרים הוא אכן שקרי חורג מגדר המאמר. מכל מקום, רבות נכתב ומדובר על התופעה עד כי נהיה מקובל להתייחס אליה – כפי שעשה ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) עמית – כדבר שהוא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראייה". יתר על כן, ובאופן אבסורדי במיוחד, נראה כי עצם קיומה של תופעה כללית של הפצת דיסאינפורמציה אינו שנוי במחלוקת של ממש, שכן גם מפיצי דיסאינפורמציה בולטים מאשימים את יריביהם הפוליטיים והתקשורתיים באותה פרקטיקה, וחלקם אף הגישו בעצמם תביעות לשון הרע בגין פרסומים שנגעו אליהם.
[24] ס׳ 13 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ובפרט ס"ק 3-1 ו-11.
[25] שם, בפס' 28 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) סולברג.
[26] ראו, למשל, רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510, פס' 18-17 (2001); ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, פס' 55-51 (נבו 4.8.2008).
[27] בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, פס' 16 (1999); מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 170 (2008).
[28] אמנם התקנה מאפשרת גם פסיקת הוצאות לטובת אוצר המדינה, שאינן יכולות להיות בגין שכר טרחת עורך דין ואף לא בגין הוצאות משפט במובנן המקובל, אך נראה כי אין בכך כדי לאפשר חריגה מהגדרת המונח "הוצאות" בכל הנוגע לבעל דין.
[29] ראו רע"א 2327/11 פלוני נ' פלוני, פס' 16 (נבו 28.4.2011).
[30] גאי כרמי "בשביל להגן על חופש הביטוי בית המשפט צריך לסלק תביעות השתקה על הסף" כלכליסט (15.1.2025) https://www.calcalist.co.il/local_news/article/hkkcpebpkl. לדעתו של ד"ר כרמי, בפסק הדין יש בשורה בכך שהכיר בחומרת התופעה של תביעות השתקה, אך הוא מהווה החמצה בכך שלא ביצר מנגנון לסילוקן על הסף. זאת, מאחר שעצם ניהול המשפט, תוך בזבוז זמנו ומשאביו של הנתבע, הוא שמגשים את מטרת התובע המשתיק, ובאופן זה יוצר הרתעה מפני מימוש חירות הביקורת. נראה כי אין סתירה בין עמדה זו לבין העמדה המובעת בחיבור הנוכחי, שכן החשש מסילוק התביעה על הסף לא צפוי לגרום להרתעת יתר כלפי תובעים, זאת בניגוד לחשיפה לסנקציה כספית בגובה התביעה, העלולה כאמור להרתיע גם מפני הגשת תביעות מוצדקות וחשובות.
Comentarios