המחלוקת על ההיסטוריה של התפתחות עילת הסבירות ואסטרטגיה שיפוטית

PDF

מבוא

נפל דבר בישראל, ב-1 בינואר 2024, בית המשפט העליון לראשונה בתולדות המדינה הכריז שתיקון לחוק יסוד סותר באופן כה חזיתי וקשה את זהותה החוקתית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית שדינו בטלות.[1] עד אותו מועד, בית המשפט באופן עקבי קבע שלא ברור אם יש לו סמכות לפסול חוקי יסוד בשל תוכנם. בית המשפט סבר שסמכות שכזו היא בעייתית בתנאיה של ישראל כאשר מדובר בחוקה שהיא עדיין בהתהוות, וללא פסקת נצחיות מפורשת הקובעת שחלקים מסוימים בחוקה אינם ניתנים לשינוי.[2] פסק הדין מהווה תקדים בזירה המקומית וההשוואתית.

החלטת בית המשפט לבטל את התיקון לחוק היסוד עברה על חודו של קול, עם 8 תומכים ו- 7 מתנגדים.[3] אבל יש רוב גדול יותר של שופטים, 12 מתוך 15 שופטים, שקבע כי יש גבולות לסמכות המכוננת בישראל. לכנסת אין סמכות לשלול את הזהות החוקתית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אותם 12 שופטים גם קבעו שיש לבית המשפט סמכות לבטל חוקי יסוד על בסיס תוכנם אם הם סותרים את הזהות החוקתית הזו.[4]

רשימה זו תתמקד בוויכוח בין השופטים על ההיסטוריה של אופן התפתחותה של עילת הסבירות. מדובר בוויכוח שמשתרע על פני עשרות עמודי הנמקה וקריטי להבנת גודל הרוב שהתגבש בפסק הדין. אני מבקשת לבחון האם אכן  "ההיסטוריה עשתה משפט" במקרה זה או שמא הוויכוח על ההיסטוריה הוא רק כסות לוויכוח עמוק יותר על יחסה של הרשות השופטת למהפכת הנגד החוקתית שקידמה הממשלה ה-37.[5]

א.    המחלוקת על ההיסטוריה

תיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה שנפסל על ידי בית המשפט קבע כי בית משפט לא ידון בסבירות ההחלטה של הממשלה ו/או שריה.[6] דברי ההסבר לתיקון מס' 3, פרי ניסוחו של היועץ המשפטי של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ד"ר גור בליי, הבהירו כי מטרת התיקון היא להגיב על הלכת דפי זהב.[7] הרעיון ביסוד התיקון הוא שאת האיזונים באופן הפעלת שקול הדעת של הממשלה ושריה יקבעו נבחרי הציבור, ולא בית המשפט.[8] הלכת דפי זהב מזוהה עם הנשיא ברק, שמונה לבית המשפט העליון ב-1978. ברק נתן את פסק הדין המהפכני הראשון שלו בהלכה זו ב-1980.[9] בהלכת דפי זהב הוא קבע כי עילת הסבירות היא עילה עצמאית להתערבות שיפוטית בשיקול דעת מנהלי. הוא הגדיר את דוקטרינת הסבירות כמחייבת בעל סמכות מנהלית לקחת בחשבון את כל השקולים הרלבנטיים ולתת משקל ראוי לכל שיקול. אם אחת הדרישות לא התקיימה, מקבל ההחלטה לא שקל את כל השקולים הרלבנטיים או לא נתן להם משקל ראוי, אזי בית המשפט יתערב. סבירות זו הינה "סבירות איזונית", להבדיל מסבירות במובן של העדר מופרכות, שעניינה דרישה ממקבל ההחלטה לא לקבל החלטה שהיא מופרכת במובן ששום רשות מנהלית סבירה לא הייתה מקבלת אותה. סבירות זו מזוהה עם הלכת Wednesbury האנגלית מ-1942.[10]

בדיון בביטול התיקון לחוק היסוד, השופטים נחלקו משמעותית לגבי משמעותה של הלכת דפי זהב. דעת הרוב סברה שמדובר בהלכה שמשקפת התפתחות משפטית אבולוציונית.[11] לשיטת הרוב, כבר בתחילת שנות ה-50, בפסק הדין קול העם, הנשיא אגרנט התערב בהחלטה מנהלית של שר הפנים לסגור עיתון משום שהשר לא הפעיל איזון ראוי בין שיקולים של חופש ביטוי לשלום הציבור.[12] אומנם, פסק הדין קול העם לא השתמש במונח "סבירות" אך הוא מושתת בפועל על ההיגיון של סבירות איזונית.[13]

כך, לטענת דעת הרוב, הלכת דפי הזהב היא לא מהפכנית. לפיכך, לא ניתן לחזור לעולם קדם-דפי זהב, כי עילת הסבירות בישראל תמיד כללה סבירות איזונית. ההתפתחות האבולוציונית בהלכת דפי זהב התבטאה בניסוח רטורי של מה שכבר היה קיים בפסיקה בפועל.[14] לכן, לשיטת הרוב, ניסיון להתמודד עם תיקון מס' 3 באמצעות פרשנות מצמצמת, כך שהתיקון ביטל "רק" פיקוח שיפוטי על סבירות איזונית אבל שימר דרישה של העדר מופרכות, הוא בלתי אפשרי. אין סבירות ללא סבירות איזונית מבחינה היסטורית.[15] מכיוון שלא ניתן להפריד בין סבירות איזונית ומופרכות, חיוני לבטל את התיקון לחוק היסוד, שהרי לא יעלה על הדעת לקיים החלטה מנהלית שהיא מופרכת. החלטה שכזו היא לא חוקית בהיותה חורגת מסמכות. אין להניח שהמחוקק התכוון להסמיך את הרשות המנהלית לקבל החלטות מופרכות.[16]

השופטים, שהחזיקו בדעת מיעוט, ראו ברובם בהלכת דפי זהב הלכה רוולוציונית.[17] היא מחדשת את הקטגוריה של סבירות איזונית. לשיטתם, ניתן לחזור לעולם שבו סבירות דורשת העדר מופרכות בלבד באמצעות פרשנות מצמצמת של התיקון לחוק היסוד.[18] לפיכך, גם אם לשיטת חלקם תיקון מס' 3 אינו רצוי, הוא אינו עולה כדי "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" שמצדיק ביטול חוק יסוד. אין מדובר כאן בתיקון שמסכן את עצם קיומה של הדמוקרטיה הישראלית.[19]

המחלוקת הזו לגבי הבנת הלכת דפי זהב קריטית. חלק משופטי הרוב כותבים בסגנון ש'היינו מצטרפים לשופטי המיעוט אילו יכולנו לתת פרשנות מצמצמת – אבל פשוט אי אפשר'.[20] חלק משופטי המיעוט כותבים בסגנון ש'היינו מצטרפים לשופטי הרוב אם היה בלתי אפשרי להתמודד עם התיקון באמצעות פרשנות מצמצמת׳.[21]

ב.     תהיות לגבי המחלוקת ההיסטורית

המחלוקת הזו על איפיון תרומתה ההיסטורית של הלכת דפי זהב להתפתחות המשפט הישראלי היא תמוהה. ממתי היסטוריה עושה משפט בישראל? על דרך הכלל השופטים בישראל לא אוחזים בשיטת פרשנות אוריג'ינליסטית כמו חלק מהשופטים בשיטה האמריקאית.[22] במקום, שיטת הפרשנות התכליתית נוהגת ביד רמה בישראל.[23] העיסוק בן עשרות העמודים בהיסטוריה במסגרת הדיון בביטול עילת הסבירות הינו חריג, ומזכיר בכך את הלכת בנק המזרחי שהקדישה עשרות עמודים לדיון במשמעות של חקיקת חוקי יסוד במדינת ישראל.[24] יתירה מכך, כיוון שדוקטרינת הסבירות התפתחה בדרך של משפט מקובל, לכאורה אף ללא תלות בהיסטוריה, בידי השופטים הכוח לעצב את דמותה מחדש באופן מצמצם יותר בתגובה לתיקון חוק היסוד.

יש לזכור, שהמשפט המנהלי בישראל, ובכללו עילת הסבירות, התפתח ברובו על ידי השופטים באמצעות קביעת הלכות, שאינן נשענות על פרשנות נורמות חקוקות אלא מהוות פיתוח שיפוטי של הדין (במלים אחרות: משפט מקובל נוסח ישראל). סמכות השופטים ליצור משפט מקובל ישראלי מהווה מאפיין מרכזי של שיטת המשפט הישראלית  כשיטה מעורבת, שאופיה הדומיננטי הושפע משיטת המשפט המקובל. [25] אם כן, כפי שהשופטים עצבו את עילת הסבירות באופן מרחיב לאורך השנים, בידם לצמצם את היקף פריסתה בתגובה לאימוץ חוק היסוד, ללא תלות בשאלה מה תרומתה של הלכת דפי זהב לתוכנה של עילת הסבירות.

שופטי המיעוט סברו שההיסטוריה חיונית להכרעת הדין. פרשנות תכליתית בוחנת תחילה את הטקסט החוקתי, כשתיקון מס' 3 אינו מבחין בין סבירות איזונית למופרכות, ולכאורה מאפשר לאמץ פרשנות מצמצמת (כדעת המיעוט) או רחבה לתיקון (כדעת הרוב). לאחר מכן, הפרשנות התכליתית בוחנת את התכלית הסובייקטיבית של יוזמי התיקון. עיון בדברי ההסבר לתיקון חוק היסוד מלמד שמציעי חוק היסוד כיוונו לבטל את הלכת דפי זהב.[26] השופטת וילנר הבהירה כי אף אם דברי ההסבר נוסחו על ידי היעוץ המשפטי ללא תיאום עם מציעי הצעת החוק, הם אלה שעמדו לנגד עיני חברי הכנסת בבואם להצביע על התיקון לחוק היסוד.[27] יתרה מכך, שופטי המיעוט הדגישו כי הביקורת הקשה שהוטחה כנגד עילת הסבירות התמקדה בהתערבות השיפוטית באופן הפעלת שקול הדעת המנהלי בעריכת האיזונים בין שקולים נוגדים, לא בדרישה להעדר מופרכות.[28] התכלית האובייקטיבית בוודאי תומכת בפרשנות מצמצמת לחוק היסוד, שמשמרת דרישה להעדר מופרכות, כי היא מתיישבת טוב יותר עם עקרונות שלטון החוק ודמוקרטיה.[29]

מבחינת שופטי הרוב, הדגש צריך להיות לא על דברי ההסבר שנוסחו על ידי היעוץ המשפטי ללא תיאום עם חברי הכנסת אלא על הדיונים בכנסת. עיון בדיוני הכנסת מראה שכוונת חברי הכנסת הייתה לבטל את הפיקוח השיפוטי על דוקטרינת הסבירות במלואה. היועצים המשפטיים הציעו לכנסת לבטל פיקוח שיפוטי "רק" על סבירות איזונית, אולם הכנסת דחתה את ההצעה.[30] לכן, קשה לטעון שמדובר בביטול פיקוח שיפוטי על סבירות איזונית בלבד. רק הכנסת טענה בפניהם כי יש לנקוט בפרשנות מצמצמת לתיקון חוק היסוד.[31] גם בראי ההיסטוריה של דפי זהב, שופטי הרוב קבעו שסבירות איזונית הייתה נהוגה תמיד על ידי בית המשפט העליון. לכן, לשיטתם, לא ניתן לאמץ פרשנות תכליתית אובייקטיבית מצמצמת העומדת בסתירה גמורה לתכלית הסובייקטיבית של הכנסת.[32]

ההסבר הזה לחשיבותה של ההיסטוריה בהקשר של הלכת הסבירות לא משכנע בעיניי. אם אנחנו בוחנים את ההתפתחות החוקתית של מדינת ישראל, בפרשנות חוקה התכלית האובייקטיבית היא הקובעת.[33] רק ב-2021, בהלכת חסון, בית המשפט העליון בהנהגתה של הנשיאה חיות, שם דגש על התכלית האובייקטיבית של חוק יסוד: ישראל—מדינת הלאום של העם היהודי.[34] חוק יסוד הלאום אינו מונה מפורשות דמוקרטיה או שוויון בין ערכיו. לו התמקדו השופטים בתכלית הסובייקטיבית היה להם קשה להתמודד עם סוגית השוויון.[35]לא ברור מדוע בהלכת הסבירות שופטי הרוב קבעו כי לא ניתן כלל להגיע לפרשנות התכלית האובייקטיבית כי התכלית הסובייקטיבית כה ברורה ופסולה. הם קבעו שביטול חוק היסוד מתערב פחות במלאכת הכנסת מפרשנות תכליתית אובייקטיבית.[36] אז מה קורה בהלכת הסבירות? למה השופטים מוכנים לסטות באופן כה דרסטי מהלכות העבר?

ג.     הוויכוח על הנרטיב

אני רוצה להציע שהסיבה האמיתית לעיסוק בהיסטוריה היא שישנו ויכוח מוסווה בין השופטים על נרטיבים ולקיחת אחריות על המשבר החוקתי של 2023. הנרטיב של הממשלה הוא שהייתה מהפכה שיפוטית שהתחילה בשנות ה-80 והובלה על ידי השופט ברק.[37] היא שינתה את האיזונים והבלמים בין הרשויות. דעת הרוב בהלכת הסבירות חולקת על נרטיב זה. לגישתה, המהפכה השיפוטית הזו לא קרתה כמו שמתארים אותה. בית המשפט היה אקטיביסטי מאז קום המדינה, כפי שניתן לראות מהשימוש בסבירות האיזונית בשנות ה-50. לפיכך, במשתמע בית המשפט לא אחראי למשבר החוקתי של 2023. לא ניתן לדמיין את מדינת ישראל עם הפרדת רשויות חלשה בלי בית משפט חזק.[38] האחריות למהפכת הנגד החוקתית רובצת לרגלי הממשלה בלבד.

לעומת זאת, דעת המיעוט רואה את ההיסטוריה אחרת. היא מוכנה במשתמע ליטול אחריות לחלק של בית המשפט במהפכת הנגד החוקתית. היא סבורה במשתמע שחלק מהנרטיב של הממשלה ה-37 הוא מוצדק. התקיימה מהפכה שיפוטית בשנות ה-80. דפי זהב הייתה החלטה רוולוציונית. האיזונים והבלמים בין הרשויות השתנו כתוצאה מאקטיביזם שיפוטי.[39]

כתימוכין לניתוח שלי, לכל אחת מהדעות של השופטים יש מסגור תקופתי שונה. דעת הרוב מדגישה שתיקון מס' 3 ניתן בהקשר של מהפכת הנגד החוקתית.[40] שופטי הרוב טוענים כי אינם מתחשבים בתוכנית המלאה של יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, שמחה רוטמן ושר המשפטים, יריב לוין כי הדבר אינו אפשרי מבחינה משפטית. התוכנית המלאה היא עדיין בגדר תכנון בעלמא ולא אומצה במציאות. לא ברור אם אי פעם תצא לפועל ומה יהא לבושה.[41] אבל, בפועל שופטי הרוב כן מדברים על מהפכת הנגד החוקתית באריכות בהנמקה.[42] הם מדברים על הסכנה הפוטנציאלית לדמוקרטיה בישראל. הם רואים את הלכת הסבירות כחשובה למאבק על דמותה של המדינה.[43] השופט עמית אף התבטא שמדובר בניסיון לעצור את המבול לפני שיהיה מאוחר מדי.[44] השופט גרוסקופף הזהיר מהתנגשות הספינה של מדינת ישראל בקרחון בסגנון הטיטאניק.[45]

שופטי המיעוט מסתכלים על התיקון בפרספקטיבה צרה יותר. הם מדגישים כי התיקון מגיע על רקע מחלוקת  עקרונית רבת שנים בתוך בית המשפט, באקדמיה ובכנסת לגבי השאלה מה היא הגישה הנכונה לעילת הסבירות.[46] האם אין חשש שתחת מעטה הסבירות, בית המשפט מחליף את שיקול דעת הרשות המנהלית בשיקול דעתו? מבחינתם, לכנסת יש סמכות להכריע במחלוקת זו באמצעות תיקון חוק היסוד.[47] תיקון מס' 3 הפך את דעת המיעוט של חלק משופטי העליון להלכה המחייבת. מהלך דומה, שלא מוזכר בפסק הדין, עשתה הכנסת בתגובה להלכת לאו"ר המפורסמת בשנת 1990.[48] השופט ברק היה בדעת מיעוט לעניין פרשנות סעיף 46 לחוק יסוד: הכנסת, אך הכנסת בחרה לאמץ את דעתו באמצעות תיקון חוק היסוד.[49]

ד.     האסטרטגיה השיפוטית

המחלוקת היא לא רק על מי נושא באחריות למשבר אלא גם על אסטרטגיה שיפוטית. לדעת שופטי הרוב, צריך לעצור את מהפכת הנגד החוקתית בשלב הראשון,[50] בייחוד (אולי) על רקע הפרישה של הנשיאה חיות והשופטת ברון.[51] המיעוט סבור כי צריך לשתף פעולה עם הכנסת והממשלה ולצמצם מתחים בין הרשויות היכן שניתן. כך, למשל, השופט סולברג מציע כי כיוון שחלק ניכר מהשופטים מסכים כי אין מקום לביטול חוק היסוד לו דובר בשלילת פיקוח שיפוטי על סבירות איזונית בלבד, מן הראוי שהפסיקה תיקח על עצמה לנהוג בריסון באופן זה להבא.[52] בדומה לוויכוח בקרב מתנגדי "הרפורמה המשפטית" אם ראויה פשרה או "אף שעל", כך חלוקים גם שופטי העליון באשר לתגובה הרצויה למהפכת הנגד החוקתית.

המחלוקת בדבר האסטרטגיה השיפוטית הרצויה ממשיכה גם לאחר פסק הדין. פסיקה מהתקופה האחרונה על פיטורי יו"ר רשות הדואר מלמדת שבעוד בעבר הייתה מחלוקת אידיאולוגית בין שופטים לגבי שימוש בסבירות, כיום חלק משופטי המיעוט מתעתדים להשתמש בסבירות באופן מצומצם, ולהעדיף על פניה עילות התערבות שיפוטית בהליך המנהלי שהינן מסורתיות יותר, מתוך רצון אסטרטגי להוריד מתחים בין הרשויות.[53] לעומתם, שופטי הרוב ינקטו בקו שיפוטי שכיום יותר מאי פעם חשוב להמשיך ולהשתמש בעילת הסבירות המלאה, במפגן כוח של סמכות בית המשפט.[54]

אבל לא צריך לטעות, בדעת המיעוט 4 מתוך 7 שופטים הבהירו כי אל לה לכנסת להסיק שמותר לה לנהוג כאוות נפשה.[55] למשל, אם תבוטל עילת המידתיות, או מהפכת בנק המזרחי,[56] או כל יכולת להחיל ביקורת שיפוטית על החלטות מנהליות, אזי הדבר יצדיק התערבות שיפוטית בחוקי יסוד.[57] כך, 12 שופטים מבססים את סמכות בית המשפט לבטל חוקי יסוד כבר בדיון על הלכת הסבירות בראי מהפכת הנגד החוקתית.

סיכום

הלכת הסבירות כוללת ויכוח היסטורי על אופן התפתחות עילת הסבירות. השופטים מציעים כי ויכוח זה נועד כדי להכריע מהי התכלית הסובייקטיבית של תיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה. לטענתי, עיון מעמיק יותר מלמד כי הוויכוח ההיסטורי הוא למעשה מחלוקת על נרטיבים ואסטרטגיה שיפוטית: מה האשם התורם של כל אחת מהרשויות להתפתחות מהפכת הנגד החוקתית ומה תפקידו של בית משפט בצמצום המתח בין הרשויות.

[1] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 1.1.2024) (להלן: עניין הסבירות).

[2] בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, בפס' 15 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות (נבו 8.7.2021).

[3] השופטים שתמכו בביטול היו הנשיאה (בדימ') חיות, ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) פוגלמן, השופט עמית, השופטת ברק-ארז, השופטת (בדימ') ברון, השופט גרוסקופף,  השופט כבוב והשופטת רונן. השופטים במיעוט, מסיבות שונות, היו השופטת וילנר, השופט שטיין, השופטת כנפי-שטייניץ, השופט כשר, השופט אלרון, השופט מינץ והשופט סולברג. ראו עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בעמ' 801.

[4] השופטים הללו היו הנשיאה (בדימ') חיות, ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) פוגלמן, השופט עמית, השופטת ברק-ארז, השופטת (בדימ') ברון, השופט גרוסקופף,  השופט כבוב, השופטת רונן, השופט שטיין, השופט כשר, השופטת וילנר, והשופטת כנפי-שטייניץ. שם.

[5] על מהפכת הנגד החוקתית, ראו למשל Weill, Rivka, War over Israel’s Judicial Independence, VerfBlog (Jan. 25, 2023), https://verfassungsblog.de/war-over-israels-judicial-independence/ .

[6] חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס׳ 3), ס"ח התשפ״ג 548.

[7] בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980).

[8] "על השימוש בעילת הסבירות במובנה זה, ובפרט על החלת עילת הסבירות בנוגע להחלטות של הדרג הנבחר, נטען בין היתר כי קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט". ראו הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 5) (עילת הסבירות), ה"ח התשפ"ג 110. לכך שהייעוץ המשפטי לכנסת ניסח את דברי ההסבר, ראו עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 130 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות.

[9] ראו: Rivka Weill, The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-Led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding, 14(2) L. & Ethics Hum. Rts. 227, 236-239 (2020).

[10] Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corp., [1948] 1 K.B. 223 (C.A.) . ראו גם יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי (כרך א 2022).

[11] ראו למשל עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 126 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות; שם, בפס' 99 לפסק הדין של השופט עמית; שם, בפס' 10 לפסק הדין של השופטת רונן.

[12] בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871 (1953).

[13] ראו למשל עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 126 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות; שם, בפס' 99 לפסק הדין של השופט עמית; שם בפס' 10 לפסק הדין של השופטת רונן.

[14] שם, למשל, בפס' 128 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות; שם, בפס' 15 לפסק הדין של השופטת רונן; שם, בפס' 14 לפסק הדין של ממלא מקום הנשיא פוגלמן; שם, בפס' 9 לפסק דינה של השופטת (בדימ') ברון; שם בפס' 65, 72 לפסק דין השופטת ברק-ארז. שם, בפס׳ 64 לפסק הדין של השופט כבוב, הובעה עמדה מורכבת יותר לפיה פרשת דפי זהב היתה "קו פרשת המים" בהתפתחות העילה. עם זאת, לשיטתו, מדובר בסופו של דבר באותה עילה מאז שנות החמישים עם שנויי מתודולוגיה באופן הפעלתה. שם, בפס' 85.

[15] שם.

[16] שם, למשל, בפס' 132, 214 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות; שם, בפס' 51-49, 85-84, 125 לפסק הדין של השפט עמית; שם, בפס' 18-5, 43 לפסק הדין של השופטת רונן; שם, בפס' 14 לפסק דין של ממלא מקום הנשיא פוגלמן.

[17] שם, למשל, בפס' 36-10 לפסק הדין של השופטת וילנר; שם, בפס' 103-94 לפסק הדין של השופט שטיין; שם, בפס' 28-19 לפסק הדין של השופטת כנפי-שטייניץ; שם, בפס' 184 לפסק דין השופט סולברג הרואה בפסק דין דפי זהב מועד לידתה של עילת הסבירות המהותית. שם, בפס׳ 79 לפסק הדין של השופט מינץ, ציטט בהסכמה את עמדת השופטת וילנר בענין זה (פס'  79). שם, בפס׳ 32 לפסק הדין של השופט אלרון, סבר שהסוגיה לא בשלה להכרעה. השופט כשר השאיר בצ"ע סוגיה זו.

[18] שם, בפס' 91-90, 99 לפסק הדין של השופטת וילנר; שם, בפס' 113-112 לפסק הדין של השופט שטיין; שם, בפס' 56 לפסק הדין של השופטת כנפי-שטייניץ.

[19] שם, בפס' 87-80 לפסק הדין של השופטת וילנר; שם, בפס' 113-111, 131 לפסק הדין של השופט שטיין; שם, בפס' 56 לפסק הדין של השופטת כנפי-שטייניץ.

[20] שם, ראו למשל בפס' 134 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') חיות (במשתמע); שם, בפס' 76 לפסק דינו של השופט כבוב (במפורש).

[21] שם, ראו למשל בפס' 66 לפסק דינה של השופטת וילנר; שם, בפס' 102 לפסק הדין של השופט שטיין.

[22] ראו Antonin Scalia, A Matter of Interpretation (1997) . ראו גם רבקה ווייל "ארבע זוויות לאתגור גישת הפרשנות המסתברת של השופט שטיין" ICON-S-IL Blog ‏ (23.1.2023).

[23] אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט (2003).

[24] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[25] אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" הפרקליט מ 197 (תשנ"א-תשנ"ג).

[26] ראו הצעת חוק-יסוד: השפיטה, לעיל ה"ש 8.

[27] עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 96 לפסק הדין של השופטת וילנר.

[28] ראו למשל, עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 17 לפסק דינה של השופטת וילנר.

[29] שם, בפס' 64 לפסק הדין של השופטת וילנר.

[30] שם, למשל, בפס' 129, 132-131 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות.

[31] שם, בפס' 120 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') חיות.

[32] שם, למשל, בפס' 135-134 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות; שם, בפס' 120 לפסק הדין של השופט עמית.

[33] אהרן ברק מידתיות במשפט 71 (2010). ראו גם עניין חסון, לעיל ה"ש 2, בפס' 4 לפסק הדין של השופט עמית: "בדיני פרשנות קיימת משרעת שנעה בין הכוונה הסובייקטיבית של יוצר הטכסט לבין הכוונה האובייקטיבית של יוצר הטכסט. בקצה האחד של המשרעת נמצאת הצוואה, שאז הכוונה הסובייקטיבית של המצווה עומדת במוקד הבירור המשפטי. לצידה של הצוואה עומד החוזה. בקצה השני של המשרעת עומד החוק ובסוף הקצה השני עומדת החוקה, חוקי היסוד. פרשנותם של חוקי היסוד נעשית אפוא באספקלריה של התכלית האובייקטיבית, של עקרונות היסוד של השיטה."

[34] ראו למשל עניין חסון, לעיל ה"ש 2, בפס' 81-76 של פסק הדין של הנשיאה (כתוארה אז) חיות.

[35] אמנם השופטת ברק-ארז מנסה לאבחן בין פסקי הדין בנימוק שחוק יסוד הלאום הוא דקלרטיבי אבל גם הכרעה זו היא ענין שבשקול דעת שפוטי, והיה ניתן להכריע גם אחרת. ראו: עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 61 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.

[36] שם, בפס' 122, 135-134 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות;  שם, בפס' 14-13 לפסק הדין של השופטת רונן; שם, בפס' 61 לפסק הדין של השופטת ברק-ארז.

[37] ראו למשל שמחה רוטמן מפלגת בג"ץ: כיצד כבשו המשפטנים את השלטון בישראל (2020);  דניאל פרידמן הארנק והחרב: המהפכה המשפטית ושברה (2013); בן-דרור ימיני "הרפורמה של לוין היא סגירת חשבון בן 30 שנה" ynet (8.1.2023) https://www.ynet.co.il/news/article/b1pok1uqi.

[38] על הקשר ההפוך בין עצמת הפרדת רשויות לעצמתו של בית המשפט, ראו:Rivka Weill, On the Nexus Between the Strength of the Separation of Powers and the Power of the Judiciary, 31 William & Mary Bill of Rights J. 705 (2023).

[39] אף שהשופט כבוב הצטרף לדעת הרוב, הוא כותב כי "במאמר מוסגר יצוין, כי יש הטוענים שהרחבתה של עילת הסבירות בהלכת דפי זהבהייתה רק מאפיין אחד בודד מתוך מגמה כללית בפסיקה של תחילת שנות השמונים, במסגרתה הורחב היקף הביקורת השיפוטית בתחום המשפט הציבורי" (פס' 57 לפסק דינו של השופט כבוב). לעומתו, שופטי המיעוט, אינם מתייחסים לארועים נוספים בשנות ה-80 כהסבר לחקיקת חוק היסוד אלא מתמקדים בעילת הסבירות. חלק משופטי המיעוט עורכים דיונים נרחבים בשאלת הלגיטימיות של הלכת בנק המזרחי. עם זאת, דיון זה הוא בעיקר בהקשר של שאלת הלגיטימיות של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ולא סוגית הסבירות.

[40] ראו למשל עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 18-13 לפסק דינה של השופטת (בדימ') ברון; שם, בפס' 26-12 לפסק דין הנשיאה (בדימ') חיות.

[41] ראו למשל שם, בפס' 109 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') חיות.

[42] ראו לעיל ה"ש 40 והמקורות שם.

[43] עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 5, 98 לפסק דינו של השופט עמית.

[44] שם, בפס' 118 לפסק דינו של השופט עמית.

[45] שם, בפס' 84 לפסק דינו של השופט גרוסקופף.

[46] למשל שם, בפס' 17, 85 לפסק הדין של השופטת וילנר; שם, בפס' 28-25 לפסק הדין של השופטת כנפי-שטייניץ; שם, בפס' 197-184 לפסק הדין של השופט סולברג; שם, בפס' 70 לפסק הדין של השופט מינץ.

[47] למשל שם, בפס' 95 לפסק דינו של השופט שטיין; שם, בפס' 197 לפסק הדין של השופט סולברג; שם, בפס' 83 לפסק הדין של השופט מינץ.

[48] בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר - לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529 (1990).

[49] חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 11), ס"ח התש"ן 196. לסיפור המלא, ראו: Rivka Weill, Reconciling Parliamentary Sovereignty and Judicial Review: On the Theoretical and Historical Origins of the Israeli Legislative Override Power, 39 .Hastings Constitutional Law Quarterly 457, 494-495 (2012)

[50] ראו למשל עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 26 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז.

[51] ראו Rivka Weill, Game of Chicken: Israel's Litigation Over Striking Down the Reasonableness Doctrine, VerfBlog (13.9.2023), https://verfassungsblog.de/game-of-chicken/ .

[52] עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 250-249 לפסק הדין של השופט סולברג.

[53] בג"ץ 5474/23 חברת דואר ישראל בע"מ נ' שר התקשורת, פסק הדין של השופט מינץ (נבו 7.3.2024).

[54] שם, בפסק דינו של השופט עמית.

[55] ראו למשל עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 6-4 לפסק הדין של השופטת וילנר; שם, בפס' 102 לפסק הדין של השופט שטיין; שם, בפס' 12, 42-41, 56 לפסק הדין של השופטת כנפי-שטייניץ; שם, בפס' 7-4 לפסק הדין של השופט כשר.

[56] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24.

[57] ראו למשל עניין הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 12, 42-41, 56 לפסק הדין של השופטת כנפי-שטייניץ.